Файл: римское частное право.pdf

распространение в тех странах и в те периоды, где и когда римское право, в силу
рецепции, являлось правом действующим. Сюда относится прежде всего Германия
до 1900 г. (с 1900 г. было введено в действие Германское гражданское уложение);
Франция до начала XIX в. (в 1804 г. во Франции был издан Гражданский кодекс

[3]

). Наоборот, в странах, не затронутых рецепцией, и в странах рецепции после

прекращения действия рецепированного римского права преобладало историческое
изучение римского права, представляющее большее научное значение. В частности,
в России, никогда не подпадавшей под влияние римского права и сохранившей на
всех этапах своего развития самобытность своей правовой системы, с конца XVIII в.
началась историческая разработка римского права, и труды русских ученых внесли
значительный вклад в это дело.
М н о г о в е к о в а я   р а з р а б о т к а   р и м с к о г о   ч а с т н о г о   п р а в а   и м е е т   р я д   с е р ь е з н ы х
достижений. Тщательно и критически проанализированы дошедшие до нас рукописи
источников, выявлены и исследованы имеющиеся разночтения, установлено
множество интерполяций. Прекрасно изданы все сохранившиеся памятники.
С о б р а н ы   и   с и с т е м а т и з и р о в а н ы   в с е   и м е ю щ и е с я   в ы с к а з ы в а н и я   п о   о т д е л ь н ы м
вопросам, сохранившиеся не только в юридических сборниках, но и в найденных
юридических документах, надписях, в сочинениях историков, философов, поэтов. В
ряде спорных вопросов созданы, на основе обширного материала, интересные
т е о р и и   и   в ы с к а з а н ы   о с т р о у м н ы е   г и п о т е з ы .   В о о б щ е   в с е   о г р о м н о е   п р а в о в о е
наследство Рима приведено в ясность, проверено и систематизировано трудом ряда
поколений ученых.
Для целей настоящего учебника достаточно указать основные учебники, притом не
являющиеся явно устарелыми с точки зрения современного состояния изучения
источников и вообще материалов.
(1) По истории римского частного права укажем учебники И.А. Покровского (1917 г.),
В.М. Хвостова (1919 г.), Ефимова, Колотинского.
Из переводных работ Институции (т.е. учебники для первоначального изучения
римского права) Зома, Сальковского, Чиларжа. Из работ на иностранных языках:
Girard. Manuel elementaire de droit romain. Изд. 8-е (пересмотренное Senn). 1929
(лучшая из всех работ по истории римского права, появившихся за границей); Cuq.
Manuel des institutions juridiques des Romains. Изд. 2-е. 1928; Monier. Manuel
elementaire de droit romain: 2 тома. 1944 и 1945; Buckland. Text-book of Roman Law
from Augustus to Iustinian. Изд. 2-е. 1932; Mitteis. Romisches Privatrecht bis auf die
Zeit Diokletians: Т. 1. 1908; Wlassak. Romische Prozessgesetze. 1888 - 1894.
(2) Из работ по пандектному праву следует отметить учебники системы (или догмы)
римского права Хвостова, Гримма, Ефимова.
Из переводных работ: Дернбург. Пандекты (3 тома); Барон. Система римского
гражданского права (4 вып.).
И з   н е п е р е в е д е н н ы х   и н о с т р а н н ы х   р а б о т :   W i n d s c h e i d - K i p p .   L e h r b u c h   d e s
Pandektenrecht (3 тома).
8-а. Сокращения, принятые в тексте
D. - Дигесты. Например: "50. 17. 141. 1." означает: Дигесты, книга 50, титул 17,
фрагмент 141, § 1; "pr." означает начало фрагмента; "i.f." - конец фрагмента.
I. - Институции Юстиниана. Например, "I. 1. 2. 1." означает: Институции, книга 1,
титул 2, § 1.
C. - Кодекс Юстиниана. Например, "C. 8. 44. 19." означает: Кодекс, книга 8, титул
44, конституция 19.
C. Th. - Кодекс Феодосия.
Гай - Институции Гая.
Coll. - Collatio legum Mosaicarum et Romanarum.
Sent. Rec. (S. R.) - Sententiae receptae (Сентенции Павла).

Qu или Quest. - Quaestiones (Вопросы).
 
 

Раздел I
ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Глава 1
ОБЗОР ИСТОЧНИКОВ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

§ 4. Исторические системы римского частного права

9. Цивильное право. Сообразно с задачами настоящего учебника (п. 4) изучению
подлежат источники права периода принципата и домината (I - VI вв. н.э.). Для
понимания их необходимо предварительно охарактеризовать в основных чертах
состояние источников римского частного права к концу республики.
В силу особенностей исторического развития к этому времени в составе римского
права можно различать отдельные системы, которые возникли не одновременно, а
складывались последовательно одна за другой.
Древнейшее римское право называлось квиритским по имени древнейшего племени
квиритов (ius Quiritium). Это название оставило свой след в древнейших сделках, в
формальных оборотах языка, особенно там, где дело шло о праве собственника на
вещи (dominium ex iure Quiritium - собственность по квиритскому праву). Эта система
права позднее получила название цивильного права (ius civile), подчеркивающее
строго национальный характер права римских граждан, права государства-города
(civitas). Законодательство XII таблиц и последующие законы определяли подробно
порядки охраны, а также прижизненных и посмертных распоряжений важнейшими
объектами квиритской собственности.
Цивильным правом в тесном смысле считалась закрепленная законами узко
национальная система частного права. В более широком смысле цивильное право
о б н и м а л о   т а к ж е   и   в с е   р а з ъ я с н е н и я   и   к о м м е н т а р и и   к   ц и в и л ь н ы м   з а к о н а м ,
дававшиеся римскими юристами применительно к системе изложения в XII таблицах.
К концу республики существовало несколько таких комментариев. Для юристов
эпохи принципата и домината ius civile было одновременно и совокупностью норм
действующего права и наукой права; большая часть старых законов была даже
заслонена учениями и толкованиями юристов. В законодательство империи ius civile
вошло в качестве древнейшей части римского права.
10. Преторское право. Наряду с этой системой цивильного права постепенно
сложилась другая система права - право преторское (ius praetorium или honorarium,
от слова "honores" - почетная должность).
Э т а   с и с т е м а   п р а в а   б ы л а   в ы з в а н а   к   ж и з н и   р а з в и т и е м   э к о н о м и к и ,   р о с т о м
р а б о в л а д е н и я ,   с о с р е д о т о ч е н и е м   в   р у к а х   г о с п о д с т в у ю щ е й   в е р х у ш к и
рабовладельческого класса торгового и ростовщического капитала и крупной
з е м е л ь н о й   с о б с т в е н н о с т и .   Р о с т   г р у п п   р а б о в л а д е л ь ц е в - р о с т о в щ и к о в   и
землевладельцев сопровождался обострением классовых противоречий. Все эти
новые социально-экономические условия делали старые постановления цивильного
п р а в а   н е д о с т а т о ч н ы м и   и   с   к о л и ч е с т в е н н о й ,   и   с   к а ч е с т в е н н о й   с т о р о н ы .   Э т и
постановления нужно было пополнять и даже исправлять. Эта работа легла на
судебных магистратов, главным образом - преторов. Она совершалась постепенно. В
результате получился ряд институтов, разработанных преторами преимущественно
п у т е м   э д и к т о в   и   с н а б ж е н н ы х   с о з д а н н ы м и   и м и   н о в ы м и   с р е д с т в а м и   з а щ и т ы .
Параллельно цивильному праву создалась система преторского права (см. также пп.
20 - 22).
11. Право народов (ius gentium). Цивильное право противополагалось не только
преторскому праву, но также еще одной системе - праву народов. Эта система

представляет самое оригинальное явление в римском праве.
Цивильное право применялось только к римским гражданам. Не входившие в
римскую общину считались, как указано выше (п. 2), врагами и не пользовались
защитой. С развитием производства и обмена, с расширением торгового оборота
стало необходимым признать основные частные права (право собственности, право
заключения договоров и т.д.) и за неримлянами. На этой почве и сложилась система
права, получившая название ius gentium.
В итоге исторического развития эта система включила в себя разные элементы. К
понятию права народов относилось древнее право, регулировавшее договоры
римлян с иностранными общинами по установлению взаимного права вступления в
брак (conubium) и права торговли (commercium). Затем к нему относилось обычное
право, применявшееся в практике торговых отношений и имевшее общий характер
благодаря племенному родству и тесным экономическим связям членов латинского
с о ю з а ,   н а п р и м е р   с в о б о д н ы е   о т   ф о р м а л и з м а   с д е л к и   о б м е н а .   Н а к о н е ц ,   с
распространением римского господства на провинции право народов заимствовало
торговые институты различных частей империи.
Ius gentium становится синонимом универсального права, противопоставляемого, с
одной стороны, ius civile, а с другой - национальным правам народов, участвующих
в римском товарообороте. Поскольку нормы ius gentium применялись римским
претором в Риме, оно остается римским правом. Претор перегринов фиксировал
нормы ius gentium и работал в постоянном соприкосновении с городским претором.
Последний в некоторых случаях применяет нормы ius gentium к спорам между
г р а ж д а н а м и ,   е с л и   о н и   в о з н и к л и   и з   к о м м е р ч е с к и х   о т н о ш е н и й .   К о г д а   п р е т о р
признавал данное притязание подлежащим защите, но это притязание не могло быть
основано нормами цивильного права, преторы давали формулы исков, основанные
на фактах (in factum conceptae), в которых основные моменты заимствовались из
обычаев международной торговли и оборота. Так образовалось право, всецело
приноровленное к жизни; оно разрабатывалось практикой судебных магистратов и
нередко выражалось в торговых обычаях. Ius gentium соответствовало сложной
стадии организации обмена товаров в самых разнообразных отношениях. В
противоположность цивильному праву, строго формальному и малоподвижному,
право народов лучше и быстрее приспособляется к развивающимся потребностям.
Свободное от традиций глубокой старины, выросшее на базисе экономических, в
частности торговых, отношений, в которых участвовали и римляне, и представители
других народностей, ius gentium является правом универсальным в том смысле, что
о н о   п р и м е н я е т с я   к о   в с е м   у ч а с т н и к а м   т о р г о в о г о   о б о р о т а ,   н е з а в и с и м о   о т   и х
гражданства.
12. Сближение систем. Дуализм противоположных укладов - цивильного права и
права народов - не мог не привести к их взаимному слиянию. Этому процессу
способствовал, прежде всего, собственный интерес господствующего класса в
развитии гражданского и торгового оборота и укреплении торговых сношений во
всех областях покоренного мира. Унификация права содействовала этому развитию.
Предоставление перегринам прав римского гражданства оказывало не меньшее
в л и я н и е   н а   э т о   р а з в и т и е .   Н а к о н е ц ,   п р е т о р с к о е   п р а в о ,   с у д е б н ы й   о б ы ч а й ,
неиссякаемая активность юриспруденции привели к тому, что ius civile и ius gentium
стали постепенно сливаться. Преторское право, поддерживая и развивая ius civile,
реально проводило принципы ius gentium. В этом же направлении двигалось новое
о б ы ч н о е   п р а в о ,   с л а г а в ш е е с я   в   н е д р а х   т о р г о в о г о   о б о р о т а .   О с о б е н н о   с и л ь н о
содействовало развитию ius gentium новое толкование права - nova interpretatio
iuris. За 50 лет до н.э. оно выдвинуло значение воли как существеннейшего
элемента юридических сделок. Другим, столь же могущественным фактором развития
ius gentium являлось введение так называемой экстраординарной когниции, как
более свободной формы разбирательства споров (пп. 90 - 91).
Строгость и формализм цивильного права особенно долго держались в области
семейных и наследственных отношений, на которых почти не отражалось действие
ius gentium. Наоборот, обширная область оборота движимостей, едва намеченная в

ц и в и л ь н о м   п р а в е ,   р а з в и в а л а с ь   п о д   в л и я н и е м   i u s   g e n t i u m .   П о д ч е р к и в а я
распространенность права народов, римские юристы относили к его области такие
исконные институты, как рабство (Гай. 1. 82; D. 1. 5. 4. 1) и даже связанное с
завоевательной политикой Рима право военной добычи (D. 41. 1. 5. 7). С особенной
силой и быстротой сказалось влияние ius gentium на область договорных отношений.
Под этим влиянием создались новые типы договоров, которые, в отличие от
цивильного права, строились на основе простого соглашения сторон, независимо от
каких-либо торжественных обрядов и вообще формальностей. Описанное влияние
права народов на ius civile было взаимным, так как институты права народов быстро
поглощались цивильным правом, и одновременно шел процесс включения (и
усовершенствования) старых цивильных норм в право народов. Так, старые
цивильные сделки стипуляции (Гай. 3. 93) (см. п. 433), письменного обязательства
(Гай. 3. 133) (см. п. 449) и погашение обязательств - acceptilatio (D. 46. 4. 8. 4) (см.
п. 348) стали распространяться и на перегринов, и на провинции. Этот процесс все
усиливался с развитием римской экономики, так что сами римляне приравнивали ius
gentium к ius civile.
Quod autem gentium, idem civile esse debet (Цицерон, De off., 3.17).
(Что же относится к праву народов, то должно быть признаваемо и цивильным.)
На теоретическую выработку представлений об ius gentium оказали большое
влияние доктрины греческой философии, перенесенные и усвоенные римскими
юристами. Для них ius gentium, конечно, всегда оставалось правом чисто римским, а
отнюдь не правом иностранным. Теоретически право разделялось юристами на две
о б л а с т и   п р а в а :   ц и в и л ь н о г о   и   п р а в а   н а р о д о в .   Т у т   о б н а р у ж и в а л о с ь   в л и я н и е
Аристотеля, разделявшего право на естественное и законное (ius naturale и ius
legitimum). Это раздвоение повторяет Цицерон (De origine iuris, 1. 130). В него
вносит новую основу Гай (II в. н.э.), противополагающий цивильному праву как
продукту законодательства ius gentium как порождение естественного разума (ratio
naturalis).
На смену описанному представлению пришла новая теория, различавшая три
порядка. Она противопоставляла право народов не праву цивильному, а праву
естественному (п. 14) в смысле стоической философии, согласно которой iure naturae
omnes homines aequales sunt - no праву природы все люди являются равными.
13. Aequitas (справедливость). Изложенное противоположение права народов
цивильному праву дополнялось в эпоху принципата противоположением ius aequum
(справедливое право, или aequitas) строгому праву, ius strictum. Практикой юристов
был введен в обиход принцип справедливости. Закрывая глаза на такое вопиющее
неравенство, как рабство, на жестокую эксплуатацию богатыми рабовладельцами
свободных бедняков, римские юристы говорят о справедливости как начале
равенства всех в области права и перед законом, умеряющем остроту и тяжесть
требований цивильного права. В области частного права принцип справедливости
долго понимался юристами чисто эмпирически и практически, как стремление идти
н а в с т р е ч у   н а р о ж д а в ш и м с я   т р е б о в а н и я м   м о р а л и   и   с п р а в е д л и в о с т и .   В   к о н ц е
республики и право собственности возводили к естественной справедливости.
Nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini... ratam haberi
(D. 40. 1. 9. 3).
(Ведь ничто не соответствует так естественной справедливости, как подтверждать в
праве... волю собственника.)
У л ь п и а н   ( I I I   в .   н . э . )   п р и   и з м е н и в ш и х с я   у с л о в и я х   э к с п л у а т а ц и и   з е м е л ь н о й
с о б с т в е н н о с т и   в р е м е н н о е   б е з в о з м е з д н о е   п р е д о с т а в л е н и е   е е   в   п о л ь з о в а н и е
(прекарий) считал актом справедливости.
Quod genus liberalitatis (precarium) ex iure gentium descendit... et naturalem habet in
se aequitatem (D. 43. 26. 1. 2; 2. 2).
(Этот род щедрости - прекарий происходит от права народов и заключает в себе
естественную справедливость.)

Считалось несовместимым с принципом справедливости, чтобы кто-нибудь путем
обмана (dolus) извлекал какую-либо выгоду. Противоположность обману составляла
добрая совесть - bona fides. Когда претор во многих формулах предписывал судье
вынести решение, принимая во внимание соображения доброй совести, то это было
лишь применением на практике принципов aequitas. Этот принцип находил особо
широкое применение в преторском эдикте, и, таким образом, ius aequum проникало
во многие положения эдикта и преторского права.
Комментаторы эдикта очень часто объясняли постановления преторского права
принципом справедливости.
14. Естественное право (ius naturale). Указанное выше понимание права народов
было римлянами еще расширено и сблизилось с возникшим в конце республики
представлением о ius naturae, ius naturale. Цицерон первый определил его как
требования морали и утверждал, что право покоится на неизменном нравственном
сознании и законе, который природа вложила в сердца всем людям (De republica, 3,
22).
Ульпиан считал в некоторых отношениях и право собственности основанным на
естественном праве.
Quarundam rerum dominium nanciscimur iure gentium quod ratione naturali inter omnes
homines peraeque servatur (D. 41. 1. 1. pr.).
(Право собственности над некоторыми вещами мы приобретаем по праву народов,
которое в силу естественного разума одинаково соблюдается между всеми людьми.)
В этом определении как право народов, так и естественный разум в качестве его
естественного источника совершенно освобождаются от принадлежности к правовой
системе какого-либо государства и возводятся до степени порядка, соблюдаемого
всем человечеством.
Представление Ульпиана о естественном праве является вообще чрезвычайно
широким. Он признал, что естественное право распространяется даже на животных,
тогда как право народов ограничивает свое действие только людьми.
Ius gentium est quo gentes humanae utuntur, quod a naturali recedere facile intellegere
licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit (D. 1. 1. 1.
4).
(Правом народов является то, которым пользуются народы человечества. Можно
легко понять, что последнее отличается от естественного права, так как оно
свойственно всем животным, тогда как первое является общим только для людей
между собой.)

§ 5. Виды источников права

15. Институции Гая (1. 2) дают такое перечисление отдельных видов источников
права: законы (plebiscita), сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты
магистратов, ответы юристов (responsa prudentium). Этот перечень должен быть
дополнен еще одним источником, а именно обычным правом.

§ 6. Обычное право

16. Институции Юстиниана разделяли все право по признаку письменной и устной
формы источников.
В последнюю категорию источников входил древнейший источник права - обычай,
о с у щ е с т в л я в ш и й с я   s i n e   l e g e   c e r t a ,   s i n e   i u r e   c e r t o ,   т . е .   к о г д а   н е   б ы л о   н и
определенного закона, ни определенного права. Существовали только обычаи и
религиозные предписания - non ius, sed mos ac fas. Терминология для обозначения
обычая исторически изменялась. Древнейшие названия - mores maiorum и usus -
сменились в начале нашей эры более отчетливым consuetudo. Помпоний (D. 1. 2. 2.
3) противополагает mores maiorum законам, и в особенности кодификации XII
таблиц (V в. до н.э.). Необходимость последней римская традиция объясняла
неизвестностью права, которое до тех пор оставалось неформулированным в