Файл: Kashanin_Tvorcheskiy_kharakter_kak_uslovie_okhranosposobnosti-1.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 08.11.2020
Просмотров: 596
Скачиваний: 1
--------------------------------
<20> Rigamonti C.P. Op. cit. S. 12 ff.
Собственно, для определения круга охраноспособных объектов в то время использовался казуистичный метод указания на виды произведений, которым предоставляется правовая охрана <21>. Юридическое понятие творчества было попросту невостребованным, поскольку само авторское право распространялось не на все творческие продукты, а только на указанные в законе <22>.
--------------------------------
<21> Сегодня рудиментарные формы использования данного метода могут быть усмотрены в указании на признак произведения литературы, искусства и науки как на способ общего описания объекта авторского права. Данный признак, согласно общепризнанному мнению, юридического значения лишен.
<22> Это проявлялось, в частности, в принятии отдельных законов, рассчитанных на правовую охрану конкретных видов произведений (см.: Ulmer E. Op. cit. S. 52 ff.). Так, Прусский закон об авторском праве 1837 г. был рассчитан прежде всего на правовую охрану печатных произведений науки и искусства (см.: Rehbinder M. 150 Jahre moderne Urheberrechtsgesetzgebung in Deutschland, Zeitschrift fur Urheber- und Medienrecht, 1987. S. 328 ff.).
Основная функция понятия творчества в эпоху морального обоснования авторского права определяла его содержание, которое было в значительной степени абстрактным, неспециальным, близким к обыденному, общим для авторского и патентного права и не учитывающим особенности их юридической конструкции. Теория творчества развивалась как универсальная для всех результатов творческой деятельности, приспособленная скорее к тому, чтобы обосновать необходимость предоставления правовой охраны данному продукту в принципе, а не охраноспособность в рамках конкретной системы охраны. Эмпирически это выражалось в использовании неконкретизированного, интуитивно понимаемого понятия творчества <23>.
--------------------------------
<23> Особенно это характерно для естественно-правовых теорий интеллектуальной собственности, обосновывающих ее необходимость ссылкой на тезис о праве собственности каждого на результат своего труда. Для данных теорий логически не обязательна не только конкретизация критерия творчества, но и вообще признак творческого характера сам по себе (см.: Rigamonti C.P. Op. cit. S. 22 ff.; Stallberg C.G. Op. cit. S. 58; Ulmer E. Op. cit. S. 89 ff.).
Собственно, в юридическом дискурсе понятие индивидуальности впервые возникло только в 1824 г. в работе L.J. Neustetel (Der Buchernachdruck, nach romischem Recht betrachtet. 1824 (Nachdruck in UFITA 124 (1994). S. 49 ff.)), который исходил из того, что человек как индивидуум обладает индивидуальностью, которая неизбежно "прилипает" к каждому его (человека) внешнему проявлению. Соответственно признак индивидуальности понимался в смысле наличия в произведении признаков, характерных только для произведений определенного автора и, следовательно, позволяющих установить авторство (см. также: Knobl H.P. Op. cit. S. 52).
Нельзя сказать, что общее понятие творчества было абсолютно невостребованным юридической практикой. Указание в законе на виды охраноспособных произведений еще не решает проблемы установления охраноспособности конкретного произведения: имея внешнюю форму произведения, интеллектуальный продукт может быть неоригинальным и лишенным своеобразия. Стало очевидным, что понятие охраноспособного произведения (виды которых указаны в законе) имплицирует признак творческого характера, а потому для целей юридической практики нуждается в дальнейшей конкретизации.
Недостаточность способа определения объекта авторского права в форме указания на виды охраноспособных произведений стала особенно ощутимой в условиях дальнейшего развития художественных форм. Расширение перечня видов охраноспособных произведений, смешение, подвижность и размытость стилей и жанров повлекли появление непреодолимых трудностей в использовании классификаций видов произведений. Стало очевидным, что такая классификация не имеет в авторском праве нормообразующего значения, поскольку в условиях отсутствия консенсуса о формальных параметрах жанра не позволяет адекватно отграничить охраноспособный объект. Выяснилось, что внешние признаки произведения (в частности, род используемых художественных средств) не позволяют сделать вывод о его охраноспособности. Все это обусловило постепенную утрату признаком "произведения литературы, искусства, науки" значения средства определения области охраняемых авторским правом объектов <24>.
--------------------------------
<24> См., в частности: Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S. 63 ff.
Дальнейшей юридизации критерия творчества также способствовало распространение позитивистского подхода к праву, имевшее место в странах континентальной Европы. Данная парадигма предполагала утверждение модели правового регулирования в форме установления правил поведения общего характера, что, в свою очередь, определяло отрицательное отношение к казуистичному стилю установления перечня охраноспособных произведений ad hoc и требовало генерализации используемых критериев. Эмпирически это выражалось в принятии общих законов об авторском праве <25>.
--------------------------------
<25> В частности, Закон об авторском праве, принятый в 1870 г. и применявшийся в Северной Германии, был рассчитан на правовую охрану произведений литературы, музыки, изобразительного и драматического искусства (см.: Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 34).
Неспособность метода указания на виды произведений адекватно определить объект авторско-правовой охраны актуализировала потребность в описании объекта авторского права при помощи общих критериев. Это, однако, потребовало решить задачу отграничения объектов, охраняемых авторским правом, от результатов творческой деятельности, охраняемых иными институтами, прежде всего патентным правом, а также от неохраноспособных интеллектуальных продуктов. Аналогичные проблемы возникли с разграничением охраноспособных и неохраноспособных элементов произведения, которые могли использоваться самостоятельно, поскольку на них были распространены общие условия охраноспособности произведения.
В качестве способа разрешения данных проблем было предложено учение о форме и содержании произведения.
Попутно отметим, что особенности начальной стадии развития учения о критерии творчества определили ряд существенных тенденций дальнейшего развития авторского права. Так, связь критерия творчества с моральным обоснованием авторского права обусловила существенный политико-правовой потенциал данного понятия. Общественные представления о творческом характере произведения в дальнейшем традиционно выступали в качестве основания для расширения видов охраняемых авторским правом произведений <26>.
--------------------------------
<26> Это, отметим, соответствует сформулированной А.А. Пиленко теории творчества, в соответствии с которой интеллектуальный продукт квалифицируется как творческий в зависимости от распространенных в обществе взглядов на сложность той либо иной задачи (см.: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 236).
К сожалению, использование понятия творчества для этих целей было не всегда оправданным. Его способность быть инструментом обоснования авторского права была в XX в. положена в основу модернистского подхода к понятию творчества, рассматривающего в качестве главного источника содержания критерия творчества мнение законодателя и правоприменителя. Данный подход в дальнейшем проявился в использовании в ряде случаев критерия творчества для произвольного расширения сферы авторского права без учета его внутренних закономерностей как юридической конструкции, определяющих его пределы и возможности <27>.
--------------------------------
<27> Об этом см. ниже в связи с обсуждением проблемы уровня творчества и охраны произведений с незначительным уровнем творчества.
Логика развития национальных авторско-правовых систем, что называется, от объекта долго сохранялась, а в настоящее время даже наблюдается тенденция к ее распространению. Часто принципиальное решение о предоставлении авторско-правовой охраны определенному объекту (принимаемое в ряде случаев в силу соображений текущей целесообразности) предшествовало осмыслению в доктрине комплекса вопросов, связанных с особенностями данного результата творческой деятельности, и, соответственно, о наиболее адекватной задачам его правовой охраны юридической конструкции <28>. Отработка системы охраны в ряде случаев шла, что называется, на ходу: постепенно выявлялись общие свойства результатов творческой деятельности, имеющие нормообразующее значение, конкретизировались использованные в тексте закона понятия, формировались адекватные для групп объектов средства охраны <29>. Это в ряде случаев приводило к принятию не вполне верных с точки зрения внутренней логики авторского права решений.
--------------------------------
<28> Отметим, что данный способ определения объекта авторского права оставался характерным для национальных законодательств и в XX в. не в последнюю очередь в силу активности международного сотрудничества в этой сфере, динамичности развития художественных форм и средств, а также средств распространения произведений. Международные соглашения требуют от законодателя расширения перечня охраноспособных объектов, чаще независимо от взглядов национальной доктрины и особенностей внутреннего законодательства. См., в частности: Bettinger T. Op. cit. S. 152, 160; v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 61 ff., 84 ff., 98 ff.; Schricker G. (Hrsg.) Urheberrecht auf dem Weg zur Informationgesellschaft. Baden-Baden, 1997. S. 44 ff.; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52 ff.
<29> Этот процесс, отметим, шел до самого последнего времени. В частности, нами уже упоминался отказ от применения регистрационной системы к объектам авторского права в Испании в 1987 г.
Все это также затрудняет развитие целостной концепции критерия творчества, адекватной цели определения круга охраноспособных объектов, исходя из внутренней логики созидательской системы. Практические удобства волюнтаристского подхода (прежде всего произвольного установления минимального уровня творчества) консервируют понятие творческого характера произведения в недостаточно конкретизированной форме.
3. Учение о форме и содержании произведения
Учение о форме и содержании произведения возникло как реакция на потребность в разграничении объектов авторского права и иных интеллектуальных продуктов, как неохраноспособных, так и охраняемых патентным правом, в условиях выяснившейся неспособности признака произведения литературы, искусства, науки, а также классификаций видов охраноспособных произведений адекватно описать область охраняемых авторским правом произведений. Аналогичные проблемы возникли с разграничением охраноспособных и неохраноспособных элементов произведения, которые могли использоваться самостоятельно, поскольку на них были распространены общие условия охраноспособности произведения.
В качестве средства разрешения данной проблемы И. Фихте было предложено учение об охраняемой форме и неохраноспособном содержании произведения <30>, которое с учетом последующих корректив стало признанным в континентальных правопорядках вплоть до середины XX в., а в отечественной доктрине <31> и судебной практике <32> является господствующим и в настоящее время.
--------------------------------
<30> Fichte J. Beweis der UnrechtmaBigkeit des Buchernachdrucks (1791), Berliner Monatsschrift 21. S. 443 ff. Об учении Фихте см.: Ulmer E. Op. cit. S. 105; Stallberg C.G. Op. cit. S. 181 ff.
<31> См., в частности: Дозорцев В.А. Новая эра в охране исключительных прав. Система права и система законодательства; Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 16.
<32> См., в частности: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.03.1998 N 6961/97.
В основе аргументации Фихте лежит его познавательная методика, согласно которой любой общепризнанный принцип должен считаться истинным, если может быть объяснено и доказано любое его следствие. Таким принципом в теории Фихте был тезис о том, что возникновение собственности (в широком смысле) на объект должно считаться необходимым, если его присвоение любым иным лицом является физически невозможным.
С целью обоснования данного тезиса в отношении литературного произведения Фихте предлагает различать так называемые материал, т.е. идейное содержание, и форму выражения данного идейного содержания. Идейное содержание в отличие от формы его выражения способно к присвоению. В частности, после прочтения книги идеи становятся частью внутреннего мира читателя. Невозможность присвоения формы выражения идейного содержания Фихте обосновывает своеобразием и индивидуальностью мышления каждого человека, которое определяет существование своего рода коммуникативного барьера: чужая идея может стать частью внутреннего мира другого человека только после определенной переработки, т.е. в своеобразной, характерной только для реципиента форме. Этим Фихте фундирует непередаваемость формы произведения и соответственно ее неспособность к присвоению никем, кроме автора.
При этом Фихте поясняет, что форма произведения в таком понимании является нематериальной, т.е. представляет собой часть сознания, психического мира автора. Однако она может быть выражена при помощи знаков, которые составляют так называемую материальную форму произведения и соответственно представляют произведение вовне. Хотя присвоение данной формы физически возможно, однако является неправомерным, поскольку создает ложное впечатление о принадлежности нематериальной формы произведения не автору, а другому лицу. Такое действие по сути представляет собой попытку присвоения объекта, который онтологически не может быть присвоен. Это, однако, создает "нездоровое" (gekrankt) состояние права автора <33>.
--------------------------------
<33> Учение Фихте приводится по: Stallberg C.G. Op. cit. S. 181 - 188.
Из дальнейших интерпретаций теории Фихте различие между нематериальной и материальной (внешней) формами произведения было устранено. Подчеркивались необходимость соотнесения авторского права с принципом свободы мысли, свободы творчества, а также центральное место дихотомии категорий формы и материала, понимаемых в неюридизированном смысле. Учение Фихте интерпретировалось в том смысле, что идеи должны оставаться свободными, в то время как автор приобретает права лишь на форму выражения таких идей <34>. Понятие формы, таким образом, было расширено и включало в себя фихтовские нематериальную и материальную форму. Именно с таким пониманием формы получил признание тезис о том, что индивидуальность произведения, как правило, выражается именно в его форме, в то время как содержание произведения такими признаками не обладает, поскольку идеи "принципиально существуют и лишь нуждаются в том, чтобы быть познанными и представленными на дневной свет" <35>. Соответственно, в понятие охраноспособного произведения в дальнейшей интерпретации включались только элементы, относящиеся к форме результата интеллектуальной деятельности, в то время как новизна содержания для авторского права расценивалась как не имеющая значения <36>.
--------------------------------
<34> Приводится по: Ulmer E. Op. cit. S. 105.
<35> Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 57.
<36> Как видим, учение Фихте в целом было основано на получившем распространение в немецкой искусствоведческой литературе XVIII в. взгляде на произведение как на оригинальное творение гения, носящее отпечаток его личности. В этой связи является последовательным вывод, что авторское право как институт, рассчитанный на охрану произведений искусства и культуры, должно быть направлено на охрану сферы индивидуального, своеобразного.
Учение о форме и содержании произведения в классической форме, воспринятой отечественной доктриной <37>, было сформулировано Йозефом Колером (J. Kohler), который выделял так называемые внешнюю и внутреннюю формы произведения, понимая под ними соответственно внешнюю последовательность слов, звуков и т.п. (т.е. произведение в том виде, в каком оно предстает читателю, слушателю) и особенности чередования образов, построение, внутренний ритм произведения, т.е. образное содержание <38>.