Файл: Kashanin_Tvorcheskiy_kharakter_kak_uslovie_okhranosposobnosti-1.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 08.11.2020
Просмотров: 600
Скачиваний: 1
--------------------------------
<90> В немецкой доктрине с подачи А. Эльстера (Alexander Elster) такие произведения получили наименование "kleine Miinze" (букв. - "мелкая монета") (см.: Elster A. Gewerblicher Rechtsschutz umfassend Urheber- und Verlagsrecht, Patent- und Musterschutzrecht, Warenzeichenrecht und Wettbewerbsrecht. Berlin, 1921. S. 21). В англоязычной литературе такие произведения называются "small change" (букв. - "небольшие изменения"), "works of low authorship" (букв. - "произведения с низким (незначительным) авторством"), во французской - "petite monnaie" (букв. - "мелкая монета"). Считается, что незначительный уровень творчества характерен для многих компьютерных программ, картографических произведений, телефонных справочников и т.п.
Представимыми являются следующие пути решения проблемы повторного создания произведений. Первый из них предполагает распространение правовой охраны на все подобные произведения, тем самым снимая задачу более точной конкретизации критерия творчества, которая бы позволила отделить оригинальные произведения от неоригинальных. По сути, это означает отказ от поиска границы между творческими и нетворческими с точки зрения механизма авторского права произведений и распространение правовой охраны на нетворческие интеллектуальные продукты. В этом случае, однако, возникают вопросы о том, насколько авторско-правовой механизм приспособлен к охране произведений с незначительным уровнем творчества.
Второй путь подразумевает дальнейшую конкретизацию и уточнение критерия, позволяющего отделить оригинальные произведения от произведений, лишенных индивидуальности, и тем самым остаться в рамках классического понимания авторского права, охраняющего индивидуальные результаты творческой деятельности.
Попытка реализации данной логики была предпринята немецкой доктриной второй половины XX в., предложившей две вспомогательные теории - о факторах, исключающих творческий характер произведения, и об уровне творческого характера произведения.
Учение о факторах, исключающих творческий характер (индивидуальность) произведения. Центральное место в учении о факторах, исключающих творческий характер произведения, отводится понятию объема возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной (оригинальной) форме <91>. Такие возможности автора определяются рядом факторов, наиболее существенными из которых являются заранее заданная цель произведения (прежде всего его прикладной характер) и средства ее достижения, необходимость соответствия разного рода техническим параметрам и иным соображениям функциональности (в частности, необходимостью использования в области техники), широта либо скудость художественно-выразительных средств решения задачи, наличие определенных стандартов деятельности, общепринятых (стандартных) средств и способов выражения определенной идеи и т.п.
--------------------------------
<91> В немецкой доктрине для обозначения таких возможностей автора используется понятие "Gestaltungsspielraum" (букв. - "простор для создания формы"). Данный термин становится понятным, если иметь в виду учение об охраноспособности произведения в его индивидуальной форме. О взаимосвязи уровня творчества и Gestaltungsspielraum см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 82 ff.
Указанные факторы существенно сужают возможности автора проявить свою индивидуальность в произведении, поскольку в его действиях существенную роль будет играть нетворческая составляющая. Типичным примером в этом смысле является картографическое произведение, внешний вид которого определяется целью точного отображения местности, стандартами ее создания и внешнего вида, используемыми при этом техническими средствами (в частности, компьютерными программами обработки результатов аэрофотосъемки), типичными условными обозначениями и т.д.
В той мере, в какой форма произведения определяется указанными факторами, она не может быть признана индивидуальной (оригинальной), даже если и является объективно новой. В этом смысле отсутствие у автора возможностей по созданию произведения в оригинальной форме исключает творческий характер произведения. Узкие возможности автора по самовыражению предполагают особый подход к установлению уровня творческого характера произведения (подробнее об этом см. ниже).
В равной мере фактором, исключающим творческий характер произведения, признается механический либо случайный характер действий создателя продукта, по внешним признакам напоминающего произведение (как, например, при игре в кости, использовании детского калейдоскопа либо в случае так называемого компьютерного творчества, когда роль человека сводится к запуску программы, которая по принципу случайности создает объект, по внешним признакам напоминающий произведение искусства).
Учение о факторах, исключающих творческий характер произведения, имеет непосредственное отношение к установлению уровня творческого характера произведения.
Учение об уровне творческого характера произведения. Предпосылками для формирования в немецкой доктрине учения об уровне творческого характера произведения (уровня творчества) <92> послужили выяснившаяся недостаточность признака создания произведения собственными действиями автора, а также количественная измеримость признаков оригинальности, индивидуальности, новизны произведения, сформулированных при помощи довольно общих и неопределенных категорий (независимо от субъективного либо объективного подхода - как выражения личности, индивидуальности, новизны и др.). Это соответственно предполагало постановку вопросов о том, в какой степени произведение должно быть новым, индивидуальным, выражать личность автора, чтобы получить авторско-правовую охрану, каков минимальный уровень (мера) новизны, оригинальности, индивидуальности, необходимый для признания произведения охраноспособным.
--------------------------------
<92> Понятие уровня творчества, введенное в научный оборот Ульмером (Ulmer E.), обозначается в немецкой доктрине терминами "Gestaltungshohe" (букв. - "уровень оформления"), "Schopfungshohe" (букв. - "уровень творчества"), "Werkhohe" (букв. - "уровень произведения"), "Eigentumlichkeitsgrad" (букв. - "степень своеобразия") и др. О проблеме уровня творчества в немецкой доктрине см.: Bettinger T. Op. cit. S. 30 ff.; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52 ff.; Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 27 ff.; v. Gamm E.-I. Op. cit.; Knobl Н.Р. Op. cit.; Schricker G. Abschied von der Gestaltungshohe im Urheberrecht? // Wanderer zwischen Musik, Politik und Recht, Festschrift fur R. Kreile. Baden-Baden, 1994. S. 715 - 721; Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983.
Первоначально понятие уровня творчества было использовано немецкой доктриной для разрешения специальной проблемы разграничения произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов. Было признано, что к произведениям декоративно-прикладного искусства, возможности авторов которых по самовыражению значительно сужены, должны применяться более строгие критерии, так чтобы имелись основания отнести их к произведениям искусства <93>: такие произведения должны явно превосходить средний уровень изделий прикладного характера. В реальности это ставило вопрос об использовании специальных средств определения творческого характера произведения <94>.
--------------------------------
<93> BGH, GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker.
<94> Напомним, что к моменту формирования данного учения создание произведения в результате самостоятельной творческой деятельности считалось в немецкой доктрине основным критерием его творческого характера.
В дальнейшем понятие уровня творчества приобрело общий характер и стало применяться для определения минимальных требований к своеобразию различных видов произведений.
Согласно господствующему на сегодняшний день в немецкой доктрине мнению понятие уровня творчества не является точным инструментом, позволяющим измерить степень оригинальности (индивидуальности) произведения <95>. Содержание учения об уровне творчества составляет набор критериев, применимых к отдельным видам произведений, свидетельствующих о наличии в них минимальной творческой составляющей, об их минимальном своеобразии, что позволяет признать их охраноспособными <96>.
--------------------------------
<95> Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52.
<96> В таком виде понятие минимального уровня творчества является универсальным для различных правопорядков, в том числе и для российского, в той мере, в какой в них используются понятия новизны и оригинальности в указанном выше смысле.
Для определения минимального уровня творческого характера конкретного произведения либо вида произведений существенным является указанное выше понятие объема возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной (оригинальной) форме. Так, отсутствие объективных ограничений по самовыражению автора произведения делает достаточным для суда установление факта создания произведения в результате его личной созидательной деятельности. При наличии узких возможностей по созданию произведения в индивидуальной форме (это имеет место, в частности, при создании произведений декоративно-прикладного искусства, компьютерных программ, картографических произведений) необходимо не просто установить факт создания произведения собственными действиями автора, а показать, что произведение не было в полной мере детерминировано соображениями функциональности либо технической применимости либо имеющимися в распоряжении художественными либо техническими средствами, но также потребовало и индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу. Необходимо специально показать, в чем проявляется индивидуальность такого произведения. И в этом смысле к уровню творчества таких произведений предъявляются специальные требования.
В практике Федерального Верховного суда Германии (Bundesgerichtshof, BGH) использовались критерии явного превышения уровня, который для среднего специалиста в определенной сфере представляет собой механическую работу (для компьютерных программ), явного превышения среднего уровня изделий определенного рода (для произведений декоративно-прикладного искусства), превышения уровня простой ручной работы, критерий простого механического изменения последовательности информационных материалов и др. <97>.
--------------------------------
<97> Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 36.
Критика учения об уровне творческого характера произведения. Особенности конкретно-исторического развития международно-правовых и национальных норм о минимальном уровне творческого характера произведения, немецкого учения об уровне творчества, применения данной конструкции в судебной практике Германии в значительной степени дискредитировали данную конструкцию, в связи с чем учение о минимальном уровне творческого характера произведения сегодня подвергается серьезной критике <98>.
--------------------------------
<98> Наиболее подробный обзор критической литературы и анализ высказанных аргументов см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 86 ff.; Bettinger T. Op. cit. S. 48 ff.
Логика применения понятия уровня творчества сама по себе не предполагает непременно установления разных требований к своеобразию различных видов произведений. Данное учение может предлагать различные специальные средства, конкретизирующие единый уровень требований в отношении различных видов произведений, в том числе и с ограниченным объемом возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной форме. Данная позиция позволила бы остаться в рамках классической парадигмы авторского права, однако практически отказывала бы в предоставлении охраны произведениям с незначительным уровнем творчества и соответственно созданным независимо повторным произведениям <99>.
--------------------------------
<99> Показательным в этом смысле является развитие взглядов немецкой судебной практики на необходимый уровень творчества компьютерных программ. Федеральный Верховный суд Германии (Bundesgerichtshof, BGH) в решении от 9 мая 1985 г. "Inkasso-Programm" указал, что охраноспособными являются те программы, творческий характер которых выражается по меньшей мере в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций и явно превосходит уровень среднего программиста. Те действия (в частности, замена, перераспределение имеющегося материала), которые для среднего программиста являются механическими, не могут привести к созданию охраноспособной программы (см.: BGH GRUR 1985, 1047 - 1048 - Inkasso-Programm). В результате большая часть компьютерных программ в Германии вообще осталась без правовой охраны, что послужило причиной серьезной критики указанного критерия (см., в частности: Dreier T. Die internationale Entwicklung des Rechtsschutz vom Computerprogrammen // Lehmann M. (Hrsg.) Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen. Koln, 1993. S. 31 - 68).
Вероятно, именно социальной неприемлемостью такого результата объясняется утверждение иного подхода к установлению минимального уровня творческого характера произведений. Учение о критерии уровня творчества оказалось удобным для учета соображений целесообразности, связанных с представлениями определенных кругов о наличии в обществе актуальной потребности в предоставлении авторско-правовой охраны определенным категориям интеллектуальных продуктов, в том числе таким, которые не являются творческими исходя из внутренней логики авторского права. В результате требования к минимальному уровню творчества различных видов произведений стали устанавливаться в значительной степени волюнтаристски, часто без учета внутренних закономерностей, пределов и возможностей авторско-правовой системы.
Так, первоначально к произведениям с ограниченным объемом возможностей автора по созданию произведения в оригинальной форме предъявлялись повышенные требования. В дальнейшем под влиянием соображений целесообразности, часто обязательных в силу международных документов, требования к уровню творческого характера повсеместно снижались, в результате чего в настоящее время можно говорить об общем признании охраноспособности произведений с незначительной творческой составляющей <100>. На практике это повлекло предъявление разных требований к уровню творчества различных видов произведений и соответственно отказ от применения единых для всех видов произведений условий охраноспособности, а значит, и отказ от единства понятия охраноспособного произведения. В реальности это означало снятие задачи определения круга объектов, адекватных механизму авторского права в силу крайнего расширения сферы авторско-правовой охраны.
--------------------------------
<100> Так что появляются основания говорить о возникновении общего принципа "чем меньше возможности автора по самовыражению, тем ниже требования к минимальному уровню творчества" (см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 82 ff.).
Это, в свою очередь, явилось причиной ряда трудноразрешимых теоретических и практических проблем. Так, признание охраноспособности произведений с минимальным уровнем творчества при узких возможностях к самовыражению делает вероятным предоставление правовой охраны принципиально повторимым произведениям и актуализирует проблему возникновения исключительных прав на одно и то же произведение у нескольких лиц. К тому же предоставление монополии на произведения, создание которых предполагает проведение работы механического характера, доступной любому специалисту в соответствующей сфере, ставит вопрос о соответствии данного подхода моральным основаниям авторского права.
Единственным представимым следствием решения об охране таких произведений является пересмотр господствующей парадигмы в сторону отказа от основного механизма авторско-правовой охраны - предоставления исключительного права, к чему в настоящее время склоняются ряд авторов <101>. Идея исключительности права противоречит возможности его существования у нескольких лиц, никак не связанных между собой. Такое "сосуществование" исключительных прав делает практически невозможным их эффективное осуществление. Правомочия обладателей прав на принципиально повторимые произведения, по сути, сводятся к возможности запрещать использование такого произведения лицами, которые сами не затратили сил и средств для их создания. Иными словами, это не что иное, как механизм защиты инвестиций, характерный для конкурентного права. В этой связи в настоящее время ряд авторов говорят о "смерти" авторского права <102>, выражающейся в отказе от специфичного для него механизма и замене его средствами конкурентного права <103>.