Файл: Kashanin_Tvorcheskiy_kharakter_kak_uslovie_okhranosposobnosti-1.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 08.11.2020
Просмотров: 602
Скачиваний: 1
--------------------------------
<53> Указание на данные признаки в отечественной литературе см., в частности: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 98; Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. С. 83; Он же. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом; Гордон М.В. Советское авторское право. М., 1955. С. 63; Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. С. 20; Иоффе О.С. Советское гражданское право: В 3 т. Т. 3. Л., 1965. С. 5; Красавчиков О.А. Единство и дифференциация правовых форм творческих отношений // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С. 51; Красавчикова Л.О. Авторское право и право на письма, дневники, записки, заметки // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С. 108; Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 33 - 36.
Аналогичные критерии используются и в судебных, и в арбитражных решениях. Укажем, в частности, на п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"; Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 N 537-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"; п. 2 Постановления Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".
<54> Данные вопросы в настоящее время возникают в практике судов, в частности, в связи с разрешением споров о правовой охране части произведения, в том числе его названия (см. п. 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", утв. информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47), праве использования части произведения в товарном знаке (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 18.04.2000 N 295/00).
Выбор из приведенного выше перечня признака, который был бы адекватен функциям критерия творчества и позволял бы решить указанные проблемы, в значительной степени зависит от теорий морального обоснования авторского права, решающих во многом ту же задачу. Действительно, было бы разумным в поисках адекватного критерия творчества, отражающего наиболее существенные отличия объекта авторского права от иных объектов, отталкиваться от основной концепции и соответственно исходить из системообразующей связи произведения с его автором либо обществом.
Как представляется, именно этим можно объяснить тот факт, что выработка специально-юридического содержания критерия творчества имела место, как правило, в ходе дискуссии между сторонниками объективного и субъективного подходов к определению понятия творческого характера произведения, более известной в отечественной литературе как спор о соотношении признаков оригинальности и новизны произведения.
Наиболее общему делению теорий морального обоснования авторского права, а именно индивидуалистской и коллективистской моделям, соответствуют две противоположных идеи, которые предлагались в качестве основания юридической конструкции творческого характера произведения.
Согласно первой из них необходимость предоставления исключительного права определяется связью произведения с личностью автора и представляет собой охрану личной сферы и творческой деятельности автора, а потому не предполагает обязательной объективной новизны произведения. Соответственно субъективный подход к конкретизации критерия творчества (определяемый, как правило, через признак оригинальности (индивидуальности) произведения) предполагает, что охраноспособное произведение, созданное определенным автором, "отражает в себе его личность" <55>, индивидуальность (индивидуальный подход) <56>, выразительную силу <57>. В этой связи существенным для квалификации произведения в качестве оригинального является установление факта его независимого создания в результате собственной творческой деятельности создателя <58>. Таким образом, о творческом характере произведения свидетельствуют особые признаки деятельности по созданию произведения, а именно самостоятельность, независимость в условиях достаточной свободы самовыражения.
--------------------------------
<55> Bettinger T. Op. cit. S. 23.
<56> Ulmer E. Urheber- und Verlagsrecht. Berlin-Gottingen-Heidelberg, 1960. S. 116.
<57> BGH GRUR 1995, 673 (675) - Mauer-bilder.
<58> Отметим, что в немецкой доктрине является общепризнанным взгляд, что авторско-правовая охрана, в отличие от патентно-правовой охраны промышленных образцов, предоставляется, собственно, не произведению, а творческой деятельности (см.: Bettinger T. Op. cit. S. 48).
Объективный подход к определению оригинальности основывается на предположении, что авторское право должно защищать вклад в национальную либо мировую культуру, и соответственно предполагает сравнение интеллектуального продукта с уже существующими произведениями. В этом случае творческий характер произведения понимается в смысле наличия в нем особых признаков, отличающих его от уже существующих произведений, т.е. как его новизна <59>.
--------------------------------
<59> Bettinger T. Op. cit. S. 24.
Логика объективного подхода основана на признании того, что условием предоставления произведению правовой охраны является не субъективно-творческий характер деятельности субъекта, а творческий характер результата <60>. Именно произведение, а не деятельность субъекта получает правовую охрану, а потому критерий творчества должен иметь общественное значение, характеризовать результат интеллектуальной деятельности в рамках всего общества. Соответственно, данный подход предполагает предоставление правовой охраны произведениям, отличающимся новизной.
--------------------------------
<60> Данный тезис получил широкое признание в отечественной литературе. Об этом см., в частности: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. С. 32 - 33; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности. М., 2003. С. 110; Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986. С. 22.
Однако выяснилось, что сам по себе признак новизны не позволяет точно описать область охраняемых авторским правом результатов интеллектуальной деятельности. Интеллектуальный продукт может быть объективно новым, но при этом представлять собой результат сугубо механической работы, нетворческих, репродуктивных актов (как, например, бухгалтерский баланс) либо быть содержательным результатом творческой деятельности, охраняемым патентным правом. Сама по себе новизна произведения не свидетельствует непременно о необходимости предоставления ему авторско-правовой охраны.
Ряд авторов видели решение этой проблемы в использовании категории меры новизны, в этом смысле говорили о критерии существенной новизны произведения. Так, по логике испанского автора G. Bercovitz'а <61> признак новизны сам по себе не может свидетельствовать об оригинальности и, следовательно, охраноспособности произведения, а потому крайний объективный подход к критерию творчества неприемлем. Интеллектуальный продукт может быть объективно новым, но при этом неоригинальным. В этой связи автор говорит о признаке минимального уровня новизны, который свидетельствует об оригинальности произведения <62>.
--------------------------------
<61> Приводится по: Bettinger T. Op. cit. S. 26.
<62> Традиция определения творческого характера произведения через его существенную новизну также представлена в отечественной литературе. В частности, исследователями использовались признаки существенной (значительной) новизны, свидетельствующей о самостоятельной работе автора (см.: Гордон М.В. Указ. соч. С. 63), существенно отличающей его от других произведений (см.: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 98), либо новизны существенных для определенного вида произведения элементов (см.: Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. С. 21 и сл.).
Однако практическая реализация данного подхода также столкнулась с существенными сложностями, обусловленными отсутствием в авторском праве механизмов установления абсолютной мировой новизны произведения. Кроме того, данный признак никак не способствовал разграничению произведения и содержательных интеллектуальных продуктов, охраняемых патентным правом.
Поэтому общее мнение склонялось к признанию отсутствия решающего значения у признака новизны произведения самого по себе. Выходом из сложившейся ситуации представлялось перенесение акцентов с произведения на признаки деятельности по его созданию, которая должна свидетельствовать о творческом характере ее результата. Предпосылкой для этого послужил тезис о том, что создание охраноспособного произведения требует творческой деятельности его автора.
Соответственно, основная дискуссия развернулась вокруг анализа приемов, которые должны приводить к созданию творческого произведения, тем самым переходя в плоскость субъективного понимания признаков новизны и оригинальности.
Субъективный подход исторически восходит к идее Фихте о направленности авторского права на охрану индивидуальных особенностей произведения и представляет собой, по сути, способ преодоления не совсем точного разграничения индивидуальной формы и содержания произведения, находящегося в общественном достоянии. Конкретизация наиболее существенного для объекта авторского права признака творчества осуществлялась путем сопоставления произведения с иными интеллектуальными продуктами, прежде всего с объектами патентного права. При этом акценты были сделаны не на антиномии формы и содержания, а на признаках индивидуальности и всеобщего достояния.
Первоначально <63> содержание юридического признака индивидуальности произведения коррелировало распространенному в неюридической литературе XVIII в. взгляду на произведение как на продукт, отражающий индивидуальность автора, его своеобразие, характер, способности. Считалось, что результат интеллектуальной деятельности, эстетический уровень которого достаточен, чтобы оправдать предоставление авторско-правовой охраны, должен обладать признаками, характерными только для произведений определенного автора, и, соответственно, позволять установить авторство. Только в этом случае можно было говорить о воплощении (отражении) личности автора в произведении и соответственно о релевантности личностно-ориентированного обоснования (легитимации) авторского права <64>.
--------------------------------
<63> См.: Neustetel L.J. Op. cit. S. 49 ff.
<64> См.: Knobl P. Op. cit. S. 51 - 52.
Показательным в этом смысле является обсуждение данных вопросов в испанской литературе, представляющее собой пример наиболее обстоятельной рационализации проблемы <65>.
--------------------------------
<65> Обзор точек зрения, высказанных в испанской литературе, приводится по: Bettinger T. Op. cit. S. 24 ff. Там же см. ссылки на литературу.
Так, по замечанию Baylos Corroza, если в патентном праве предоставление монополии представляет собой своеобразную плату за доведение до всеобщего сведения общественно полезного идейного содержания, которое соответственно должно быть новым, то для авторского права данный подход бессмыслен. Авторское право представляет собой форму охраны проявлений личности автора вне зависимости от того, имеет ли его произведение хоть какое-нибудь общественное значение. Практически это означает предоставление правовой охраны таким произведениям, которые созданы в результате самостоятельной деятельности автора и не были скопированы.
Другой автор, Bondia Roman, отмечал, что монополия на промышленное использование продуктов, предоставляемая патентным правом, предполагает их общезначимость и соответственно может быть предоставлена только при наличии в них новизны. Суть механизма авторского права, по его мнению, в другом, а именно в охране индивидуальности автора, проявлений его личности, что предполагает несущественность вопроса о новизне произведения <66>.
--------------------------------
<66> Отметим, что аргументация испанских авторов восходит к персональной теории О. Гирке, обосновывающей существование исключительных прав указанием на тесную связь результата творческой деятельности с личностью (личной сферой - der Personlichkeitssphare) автора (см.: Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 762 ff. Цит. по: Ulmer E. Op. cit. S. 95 ff. См. также: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 607).
Таким образом, последовательный субъективный подход предполагает, что охраноспособное произведение, созданное определенным автором, должно "отражать в себе его личность" <67>, индивидуальность (индивидуальный подход) <68>, выразительную силу <69>. Данный подход позволял отделить произведение от объектов патентного права, а также преодолеть недостатки учения о форме и содержании, а потому представлял собой явный позитивный сдвиг проблемы.
--------------------------------
<67> Bettinger T. Op. cit. S. 23.
<68> Ulmer E. Urheber- und Verlagsrecht. Berlin-Gbttingen-Heidelberg, 1960. S. 116.
<69> BGH GRUR 1995, 673 (675) - Mauer-bilder.
Однако практическое применение критерия творчества как выражения личности автора было существенно затруднено в связи с невозможностью в ряде случаев установления личности автора и, следовательно, выяснения, насколько в произведении отразилась его индивидуальность <70>. Кроме того, выяснилось, что лишь немногие авторы имеют настолько индивидуальный почерк, что по произведению (как правило, признанному шедевру) можно установить фигуру автора <71>. Применение критерия индивидуального подхода автора оказывается невозможным в отношении огромной массы рядовых произведений.
--------------------------------
<70> См., например, решение испанского Tribunal Supremo от 26.10.1992, CCJC Nr. 30. S. 963 ff.
<71> Bettinger T. Op. cit. S. 28, 47; Ulmer E. Op. cit. S. 110.
В качестве попытки решения данной проблемы было предложено сместить акценты с личности автора на характеристику деятельности по созданию произведения и соответственно считать произведение оригинальным, если оно было создано в результате самостоятельной созидательной деятельности. Однако данный вариант, по сути, представлял собой шаг назад, поскольку предполагал использование нерационализованного понятия произведения и тем самым актуализировал проблемы, на решение которых было направлено учение о форме и содержании, прежде всего проблему элементов произведения, в которых должно проявиться творчество автора.
Но главное, этот критерий не позволял отличить оригинальные произведения от интеллектуальных продуктов, напоминающих по внешним признакам произведение, но лишенных оригинальности, в случае, если последние были созданы также в результате самостоятельной созидательной деятельности. Причиной этого, как представляется, является ложность имплицированной данной теорией посылки о том, что самостоятельная субъективно-творческая деятельность приводит к созданию оригинального произведения, выражающего личность автора, вне зависимости от того, является ли такая личность неординарной либо заурядной.