Файл: Kashanin_Tvorcheskiy_kharakter_kak_uslovie_okhranosposobnosti-1.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 08.11.2020
Просмотров: 618
Скачиваний: 1
Соответственно, рассматриваемая теория актуализировала проблемы разграничения произведений с незначительным уровнем творчества и неохраноспособных интеллектуальных продуктов, а также независимого создания идентичных либо в существенной степени похожих произведений (так называемого повторного, либо двойного, творчества). Последовательное применение критерия самостоятельной созидательной деятельности предполагало крайнее расширение сферы охраноспособных интеллектуальных продуктов, в том числе предоставление правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества и так называемым повторным произведениям <72>.
--------------------------------
<72> Охраноспособность повторных произведений признана в ряде европейских правопорядков, в частности, в Испании и Германии. Охраноспособное повторное произведение в испанской судебной практике отличается от неправомерного заимствования по признаку отсутствия сознательного копирования либо подражания (см.: Bettinger T. Op. cit. S. 25 - 26). В немецкой доктрине утвердился более строгий взгляд на повторное творчество. Нарушением авторских прав считается не только сознательное копирование, но и бессознательное подражание уже имеющемуся произведению. Основанием для возникновения авторского права являются только такие случаи независимого повторения произведения, когда может быть установлено, что повторный создатель не мог познакомиться с произведением-оригиналом до момента создания своего произведения (см.: Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S. 157).
Это свидетельствует об отказе от концепции авторского права как исключительного (см., в частности: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 361). Автор (G. Dreyer) отмечает, что авторскому праву в отличие от патентного вообще чужда идея монополии.
Данный тезис стал объектом критики со стороны сторонников объективной концепции критерия творчества. Как отмечал G. Bercovitz, в основном со ссылкой на итальянскую литературу, понимание признака оригинальности в субъективном смысле ведет к "хаотичной авторско-правовой защите", поскольку первый автор должен доказать не только факт совпадения первого и повторного произведения, но и то, что подражатель скопировал его произведение сознательно. Доказывание данного факта сопряжено с существенными трудностями и делает перспективы авторско-правовой охраны крайне неопределенными. Другой опасностью субъективного подхода к критерию творческого характера является предоставляемая субъективным подходом возможность продления срока действия авторских прав на произведение сверх установленного в законе <73>.
--------------------------------
<73> Приводится по: Bettinger T. Op. cit. S. 26.
Таким образом, дискуссия между представителями объективной и субъективной теории творческого характера произведения привела к осознанию неадекватности целям авторско-правовой охраны крайних трактовок критерия творчества, т.е. его понимания как субъективного творчества автора (в том числе выражающегося в создании нетворческого по общественным меркам результата), с одной стороны, и как требования наличия новизны по сравнению с другими произведениями - с другой. Выяснилось, что лишь определенная компромиссная позиция, подчеркивающая решающее значение индивидуальности произведения, однако учитывающая его общественное значение, способна дать удовлетворительные результаты с точки зрения соответствия критерия творчества его основной функции - служить средством определения круга охраноспособных объектов <74>.
--------------------------------
<74> Как представляется, c этим корреспондирует невозможность последовательного обоснования содержания авторского права на основе сугубо индивидуалистского либо коллективистского подходов. В частности, индивидуалистский подход не позволяет обосновать ограничения авторского права в общественных интересах. Коллективистские модели, наоборот, неспособны ответить на вопрос о том, почему интересы автора должны охраняться именно в форме предоставления ему исключительного права (см.: Stallberg C.G. Op. cit. S. 301).
Методология указанного компромиссного подхода, способствующего решению указанных выше проблем, предполагает использование в рамках направления, задаваемого субъективной концепцией, элементов объективного подхода. Конкретизация признаков оригинальности и индивидуальности должна имплицировать определенный объективный критерий, позволяющий сопоставить произведение с уже существующими произведениями и оценить произведение в общественном масштабе.
Соответственно, содержание признака индивидуальности изменилось. Данное понятие стало использоваться для обозначения объективно существующих особенностей произведения, его своеобразия, которое выделяет его из череды уже существующих произведений. В этом смысле коннотация признака индивидуальности как отражения своеобразия личности автора хотя и сохранила свое значение, однако стала второстепенной <75>.
--------------------------------
<75> Knobl H.P. Op. cit. S. 52.
Так, было высказано мнение, что для репродуктивного мышления характерны психические акты, имеющие механический характер, использование заученных ранее обычных приемов, приводящее к созданию воспроизводимого с их помощью результата. Соответственно, творчество предполагает выход за пределы того, что логически вытекает из опыта (личного либо общественного) <76>. Однако большее распространение получила концепция, которая не сводила проблему творчества к антиномии интуиции и логики. Творческое произведение часто является результатом сознательной и трудоемкой работы, в том числе основанной на законах логики. Понятие логики само по себе является неоднозначным, о чем свидетельствует его развитие в истории философской мысли <77>, а потому не может использоваться в качестве юридического критерия творчества. Таким критерием является использование при создании произведения не обычных технических приемов, а таких, которые приводят к созданию оригинального, своеобразного произведения, в котором проявляется индивидуальность автора <78>.
--------------------------------
<76> Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. С. 21.
<77> Тематика логики, а точнее, различных логик и их роли в теории познания, вообще является одной из центральных в западной философии XIX - XX вв. (см.: Зотов А.Ф. Современная западная философия. М., 2005. С. 13 и сл.).
<78> Серебровский В.И. Указ. соч. С. 33 и сл.
По сути, решение проблемы виделось в использовании отрицательного критерия - создание оригинального произведения не должно требовать использования лишь технических и механических приемов, а предполагает нетривиальность деятельности по его созданию <79>. Индивидуальность автора проявляется только тогда, когда произведение не является банальным, а требует индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу, а также определяется исключительно соображениями функциональности, технической применимости либо требованиями достижения определенной задачи <80>. При этом банальность произведения, требования к уровню работы автора определяются исходя из уже существующих стандартов уровня творческой деятельности, общественных представлений о творчестве и зависят от сопоставления с уже имеющимися произведениями. Соответственно, необходимость выяснения того, насколько в конкретном произведении проявилась личность конкретного автора, отсутствует.
--------------------------------
<79> Интересна в этом смысле взаимосвязь с концепцией творчества как решения нетривиальных по общественным представлениям задач (см.: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 235 - 243).
<80> Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 36.
Это приводит к стиранию четкой границы между объективным и субъективным подходами. При этом наиболее значимые практические различия между ними сводятся сегодня к предъявлению разных требований к минимальному уровню творчества (оригинальности) произведения и соответственно к неодинаковому отношению к охране независимо созданных повторных произведений. Использование в такой ситуации признака новизны (объективная концепция) предполагает лишение правовой охраны объективно повторимых интеллектуальных продуктов с незначительным уровнем творчества. Наоборот, отказ от использования признака новизны, придание решающего значения факту независимого создания произведения создают условия для снижения требований к его творческому характеру и соответственно для признания охраноспособности независимо созданных повторных произведений.
В отечественной доктрине на данный момент не выработано общей позиции о предпочтительности субъективного либо объективного подхода к определению критерия творчества как условия охраноспособности произведения. Данный вопрос в целом остается непроблематизированным, что в ряде случаев приводит к смешению указанных парадигм и одновременному применению несовместимых критериев объективной новизны, с одной стороны, и созданию произведения в результате самостоятельной творческой деятельности автора - с другой. Разграничение указанных подходов также затрудняется отсутствием единого понимания признаков новизны и оригинальности произведения <81>.
--------------------------------
<81> В частности, признак новизны понимался как создание чего-либо нового, ранее неизвестного, либо как создание произведения в результате самостоятельного творчества и отсутствия заимствований из других произведений (см.: Серебровский В.И. Указ. соч. С. 33 - 34), либо как существенная (значительная) новизна, свидетельствующая о самостоятельной работе автора (см.: Гордон М.В. Указ. соч. С. 63), существенно отличающая его от других произведений (см.: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 98), либо как новизна существенных для определенного вида произведений элементов (см.: Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. С. 21 и сл.). Признак оригинальности понимался либо как характеристика произведения, предполагающая использование в ходе своего создания не только обычных технических приемов (Серебровский В.И. Указ. соч. С. 33 и сл.), либо как уникальность произведения (см.: Гаврилов Э.П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом), либо как создание в результате самостоятельного творчества. В ряде случаев признаки новизны и оригинальности рассматриваются как синонимы (см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности. М., 2003. С. 111).
В судебной практике критерии новизны и оригинальности, как правило, используются без конкретизации <82>, в ряде случаев как синонимы <83>. В некоторых случаях в судебной практике также используется субъективный критерий творчества <84>, иногда - оба (субъективный и объективный) критерия одновременно <85>. При этом судами преимущественно оценивается само произведение, хотя суды и испытывают явные трудности в обосновании выводов о наличии либо отсутствии новизны либо оригинальности в конкретном произведении <86>. Все это не позволяет говорить о выработанной в судебной практике единой позиции о применимом критерии творчества.
--------------------------------
<82> См., например, п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"; п. 2 Постановления Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"; Постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.1997 N 4894/97; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.01.2006 N А56-4615/2005.
<83> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.01.2006 N А56-4615/2005.
<84> Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.04.2000 N 295/00 в связи с установлением признака творческого характера указывается на необходимость доказывания, что спорное произведение было придумано самим автором. Творческий характер произведения обосновывался через характеристики деятельности его создателя.
<85> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.07.2006 N А13-14361/2005-20; решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2005 по делу N А40-7353/04-26-41.
<86> Как правило, суды ссылаются на недоказанность заинтересованной стороной оригинальности произведения.
В настоящее время в европейской литературе <87> и судебной практике <88> преобладает субъективное понимание оригинальности произведения, использующее указанные выше объективированные критерии. Причиной этого, в частности, является традиционная ориентация европейского авторского права на личностно-ориентированные моральные обоснования <89>. Однако, возможно, более важным является то, что субъективный подход оказался более адаптивным к учету разного рода соображений целесообразности, поскольку, акцентируя внимание на характере деятельности создателя произведения, позволяет обосновать предоставление авторско-правовой охраны произведениям, которые хотя и мало отличаются от уже имеющихся, но являются результатом собственной независимой деятельности их создателя. Это позволяет снизить требования к уровню объективной оригинальности произведения и предоставить правовую охрану произведениям с незначительным уровнем творчества, что в настоящее время отвечает актуальным потребностям оборота и представляет собой мировую тенденцию. Последовательное применение данного подхода, однако, как будет показано ниже, сопровождается возникновением ряда трудноразрешимых проблем.
--------------------------------
<87> См., в частности: Fuchs U. Der Werkbegriff im italienischen und deutschen Urheberrecht: eine rechtsvergleichende Untersuchung. Munchen, 1996. S. 71; Knobl H.P. Op. cit. S. 55.
<88> См., в частности: BGH GRUR 1998, 916 (917, 918) - Stadtplanwerk; BGH GRUR 1985, 1041 - Inkasso-programm; BGH GRUR 1991, 449 - Betriebsszstem.
<89> Прежде всего на персональную теорию О. Гирке (см.: Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 762 ff.). О теории Гирке см.: Ulmer E. Op. cit. S. 95 ff.; Пиленко А.А. Указ. соч. С. 607.
Результаты дискуссии о субъективном и объективном понимании критерия творчества, окончательно еще не завершенной, позволяют тем не менее говорить том, что признак индивидуальности произведения как выражения личности автора хотя и верно задает направление решения проблемы, тем не менее в крайних интерпретациях не позволяет точно описать круг охраняемых авторским правом объектов.
Последовательное субъективное понимание творческого характера произведения как выражения его личности рассчитано главным образом на правовую охрану произведений с существенным уровнем оригинальности, позволяющим говорить о выражении личности автора. Соответственно, именно для произведений такого рода доказывание творческого характера предполагает, как правило, достаточность установления его создания в результате самостоятельной творческой деятельности.
Вызовом для субъективной теории творчества стало распространение так называемых произведений с незначительным уровнем творчества <90>, сравнение которых с иными произведениями не позволяет говорить о выражении индивидуальности их создателя: работа по созданию таких произведений близка к механической, выполняемой в соответствии с определенными правилами и стандартами деятельности. В этой связи сложный для субъективной теории случай повторного независимого создания произведения, ранее считавшийся редким исключением, становится вполне реальным явлением.