Файл: Kalyatin_Kommentarii_k_Postanovleniyu_Plenuma_15-1.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 08.11.2020
Просмотров: 362
Скачиваний: 1
Последняя фраза абз. 1 комментируемого пункта Постановления сформулирована неудачно: получается, что распространение не должно использоваться для воспроизведения. Имелось в виду, что приобретенный объект не может использоваться для воспроизведения. В целом это прямо следует из закона, так как любые действия с произведением можно совершать только с согласия правообладателя (кроме случаев, предусмотренных в ГК РФ), а ст. 1272 говорит об исчерпании права только в отношении дальнейшего распространения оригинала или экземпляра произведения. То есть правило об исчерпании права никак не затрагивает контроля автора за воспроизведением произведения.
Абзац 2 комментируемого пункта Постановления разъясняет, что исчерпание права также не затрагивает и прокат оригинала или экземпляра произведения. Это вытекает из того, что п. 2 ст. 1270 ГК РФ прямо разделяет распространение и прокат, соответственно, разрешение права распространять произведение не касается проката его оригинала или экземпляра.
Обратить внимание судов на это обстоятельство весьма важно, так как право на сдачу экземпляров произведений в прокат нарушается часто <1>. Стоит только заметить, что при буквальном прочтении последнего абзаца комментируемого пункта Постановления можно решить, что право на сдачу экземпляров произведения или фонограммы в прокат всегда сохраняется за автором или производителем фонограммы. В действительности отчуждение исключительного права по договору означает и переход к новому приобретателю возможности сдавать оригинал или экземпляр в прокат и запрещать другим лицам делать это.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 октября 2005 г. N 3919/05. Ответчик, продавая компакт-диски с программным обеспечением, предоставлял за небольшую сумму возможность покупателям обменять диск на любой другой.
Пункт 25. Проблема охраны произведений в сети Интернет обсуждается уже не первый год. В комментируемом Постановлении сделана попытка разъяснить некоторые острые вопросы, однако не очень корректная формулировка пункта в значительной мере обесценивает его положительные аспекты.
В данном пункте была сделана попытка описать в терминологии Закона об авторском праве использование произведения или объекта смежных прав в сети Интернет. В настоящее время это описание не столь актуально, так как в ст. 1270 ГК РФ уже давно присутствует специальное правомочие, ориентированное на сеть Интернет, - доведение произведения до всеобщего сведения. Однако на момент принятия комментируемого Постановления поправки, вводящие аналогичное правомочие в Закон об авторском праве, еще не вступили в действие.
К сожалению, формулировка данного пункта комментируемого Постановления весьма неудачна. Фраза "так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав" на первый взгляд выглядит как ограничение права на воспроизведение, ведь согласно подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (как и ст. 4 Закона об авторском праве) запись произведения в память ЭВМ является воспроизведением (а следовательно, и использованием) без всяких дополнительных "если". Получается, что если объект записывается в память ЭВМ, но доступ к нему через сеть не открывается, то такое действие не будет считаться использованием, а следовательно, может осуществляться без согласия правообладателя. Понятно, что такой подход прямо противоречит закону и применяться не должен.
Вызывает также сомнение указание на то, что для признания наличия использования объекта необходимо, чтобы открытие доступа к нему было произведено по инициативе лица, осуществившего запись объекта в память ЭВМ. На самом деле несложно представить себе ситуацию, когда произведение записывается в память ЭВМ одним лицом (возможно, вполне законно), а через какое-то время новый собственник или новый пользователь этого компьютера открывает к нему доступ через сеть. Представляется, что открытие доступа к произведению (или объекту смежных прав) должно признаваться его использованием независимо от того, кто изначально осуществил запись объекта в память ЭВМ. Позиция же, выраженная в комментируемом пункте Постановления, оставляет недобросовестным лицам возможности для ухода от ответственности.
Неудачно и выражение "контрафактные произведения или объекты смежных прав", использованное в этом пункте. Контрафактным может быть только материальный носитель произведения или объекта смежных прав, но никак не само произведение или объект смежных прав.
Таким образом, из всего пункта остается только фраза о том, что владелец сайта может быть привлечен к ответственности. Однако это отдельная большая проблема, частично затронутая недавно введенной в ГК РФ ст. 1253.1.
Пункт 26. Согласно ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (к сожалению, комментируемый пункт Постановления неточен, указывая на единственный вариант - закрепление исключительного права за работодателем). Несмотря на достаточную ясность этих формулировок, на практике возникает немало сложностей.
Разъяснение, данное в комментируемом пункте Постановления, призвано облегчить защиту прав работника. Весьма распространен подход, когда работодатели расширительно толкуют служебные обязанности работника и полагают, что выплата заработной платы дает им право на все создаваемое автором. Согласно Постановлению при определении круга трудовых обязанностей нужно руководствоваться договором работника с работодателем, соответственно, если создание определенных произведений не указано в договоре как обязанность работника, то работодатель не будет иметь прав на них. Однако это разъяснение нужно читать с одной корректировкой: обязанности работника не обязательно должны находиться в договоре, но могут быть закреплены и в других документах, например в должностной инструкции.
В отношении создания произведений по служебному заданию указывается важное дополнительное требование: работа должна выполняться за счет работодателя, т.е. оплата работодателем возможных расходов работника является предварительным условием перехода к нему права на произведение.
Необходимо также заметить, что в ст. 1295 ГК РФ в определении служебного произведения не упоминается служебное задание. Это означает, что служебное задание на создание произведения не может выходить за пределы служебных обязанностей (в отличие от случаев создания служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов - см. п. 1 ст. 1375 ГК РФ).
При этом, как следует из приведенного в комментируемом пункте примера, права на объекты, созданные работником за рамками служебного задания, будут принадлежать работнику, даже если эти объекты находятся в тесной связи с произведениями, созданными в рамках задания. В связи со сказанным становится очень важным правильное формулирование служебного задания - иначе работодатель рискует не получить права на произведение.
Комментируемое Постановление отмечает необходимость определения размера и порядка выплаты авторского вознаграждения за созданное служебное произведение в договоре с автором. Причем в силу того, что, по мнению Верховного Суда РФ, этот договор будет носить гражданско-правовой характер, одного только соглашения о порядке и условиях выплаты заработной платы в рамках трудового договора будет недостаточно. Работодателям следует заключать отдельные гражданско-правовые договоры с авторами по поводу вознаграждения в связи с созданием ими произведений и их последующего использования, например, в виде приложения к трудовому договору.
Действующее законодательство не ограничивает стороны в возможности определить такое вознаграждение по своему усмотрению. Из этого следует, что допустимо и определение в договоре нулевого вознаграждения сверх выплачиваемой работнику заработной платы. Ведь целью найма такого сотрудника как раз и было приобретение работодателем возможности использовать создаваемые этим сотрудником произведения. Неслучайно п. 3 ст. 1295 ГК РФ предусматривает возможность работодателя использовать произведение даже в случае, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит работнику. Соответственно, и при согласовании заработной платы стороны имели в виду создание работником определенных произведений и их последующее использование работодателем.
Пункт 27 Постановления решает вопрос о применимом законодательстве в отношении произведений, созданных в период действия советского законодательства. К сказанному в нем следует добавить, что со вступлением в силу Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик ГК РСФСР также не утратил силу и продолжал действовать в части, не противоречащей Основам.
Наиболее важная специфическая черта ГК РСФСР в отношении определения субъекта права на произведение заключалась в признании возможности обладания юридическими лицами первоначальным авторским правом (ст. ст. 484 - 486), и именно на этот случай и направлено данное разъяснение.
Организации, выпускавшие научные сборники, энциклопедические словари, журналы или другие периодические издания, кинофильмы и телефильмы, радио- и телепередачи, приобретали авторское право на такие объекты непосредственно, а не от их авторов (но авторы сохраняли свои права на входящие в эти объекты произведения). Основы гражданского законодательства, как и современное российское законодательство, определяют автора в качестве первоначального обладателя права, но уже возникшие в соответствии с ГК РСФСР права юридических лиц продолжают действовать (что подтверждено ст. 6 Вводного закона).
Пункт 28. В данном разъяснении подчеркивается, что необходимо различать передачу организации эфирного или кабельного вещания как самостоятельный объект смежных прав и объекты авторских и смежных прав, входящих в такую передачу. Наличие у лица права на передачу организации эфирного или кабельного вещания еще не означает, что ему принадлежат права на входящие в нее объекты. Соответственно, использование передачи эфирного или кабельного вещания всегда должно осуществляться с соблюдением прав иных лиц на объекты, включенные в такую передачу. В связи с этим ГК РФ прямо устанавливает обязанность обладателей смежных прав осуществлять свои права с соблюдением прав авторов (п. 2 ст. 1315, п. 2 ст. 1323, п. 5 ст. 1330).
Пункт 29. Прежде всего следует заметить, что современное российское законодательство предусматривает иной перечень прав исполнителя, нежели указывает данный пункт комментируемого Постановления. Согласно п. 1 ст. 1315 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право и три личных неимущественных права: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения.
По общему правилу использовать исполнение (действующий ГК РФ включает постановку в понятие исполнения, поэтому отдельно упоминать исполнение и постановку не требуется) можно лишь с согласия исполнителя. В то же время понятно, что это правило должно быть ограничено, поскольку исполнение, как правило, находится в тесной взаимосвязи с исполнениями других авторов, объектами авторского права и т.д., в результате чего запрет со стороны одного исполнителя может затруднить или сделать невозможным реализацию прав иных правообладателей.
Верховный Суд РФ избрал довольно простое (хотя и не бесспорное) решение - он истолковал п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве, упоминающий право исполнителя на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки, как общее разрешение использования исполнения или постановки при условии уплаты вознаграждения.
Однако в настоящее время законодательство не содержит нормы, дающей основания для такого толкования. Основным ограничением исключительного права исполнителя является ст. 1326 ГК РФ, которая предусматривает, что публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.
Значение разъяснения, данного в абз. 5 комментируемого пункта Постановления, было велико в прошлом, но теперь практически утрачено. Если Закон об авторском праве почти ничего не говорил о договорах, используемых в сфере смежных прав (кроме упоминания таких договоров), то сейчас часть четвертая ГК РФ содержит общие положения, применимые к договорам в отношении всех видов интеллектуальной собственности. Попутно можно заметить, что данный пункт Постановления ограничивает перечень возможных правопреемников только производителем фонограммы и организациями эфирного или кабельного вещания, что было некорректно и на дату его принятия - ведь исполнитель мог передать права и другим лицам.
Фраза "при этом следует учитывать, что прямо не переданные по договору права исполнителя считаются непереданными" обусловлена тем, что Закон об авторском праве фактически сводил все договоры к лицензионным. В настоящее время эта фраза может быть отнесена только к лицензионным договорам, а к договорам об отчуждении исключительного права она неприменима.
Последний абзац комментируемого пункта Постановления содержит разъяснение, приравнивающее режиссера-постановщика спектакля к исполнителю. Однако сейчас этот вопрос прямо решен на уровне закона (п. 1 ст. 1304 ГК РФ).
Пункт 30. В процессе написания произведения коллектив авторов может меняться. Но экономический оборот требует определенности, всегда надо иметь возможность однозначно определить авторов произведения.
Комментируемое Постановление разъясняет, что соавторство устанавливается на момент обнародования произведения. Это связано с тем, что на момент обнародования определяется тот вид произведения, в котором оно будет доступно обществу. Отказ от авторства, так же как и передача права авторства, невозможен, поэтому последующие соглашения соавторов уже не в состоянии повлиять на их состав в отношении обнародованного варианта произведения. При этом автор не лишен права обратиться в суд, если вдруг он решит, например, что ранее заблуждался по поводу роли своего соавтора в создании произведения и прежнее его заявление о признании соавторства не должно иметь силу.
В то же время нужно добавить, что речь идет о соавторстве в отношении конкретного произведения на данный момент. Если произведение в будущем будет переработано, то авторский коллектив может измениться. А авторы тех частей, которые не вошли в обнародованный текст произведения, сохраняют свои права на эти части, но не являются соавторами обнародованного варианта произведения.
Пункт 31. Действующее законодательство об авторском праве не определяет порядок использования произведения или объекта смежного права наследниками правообладателя. А ведь на практике определение такого порядка нередко вызывает споры между наследниками.