Файл: Учебник для бакалавриата и специалитета под ред.pdf

217
потребители; между теми и другими в том или другом качестве могут выступать посредники — перекупщики и перепродавцы — купцы или
торговцы.
2. Торговля — это
системная деятельность, а не простая сумма отдельных торговых сделок. Ни макроэкономика, ни (следовательно), право, ни, стало быть, сами коммерсанты (купцы или торговцы) не могут себе позволить различать и выделять отдельные торговые операции — конкретные акты покупки и продажи конкретных партий товара. Торговый оборот рассматривается и оценивается в целом. В его рамках прибыль, принесенная одними торговыми сделками, наверняка будет «съедена» убыточностью других, равно как и наоборот, потери, понесенные на каких-то торговых сделках, могут и должны быть оце- нены только на фоне той выгоды, которую торговец получил на сделках с другими контрагентами и другими товарами.
3. Торговля — это
профессиональная деятельность, т.е. исключитель- ная деятельность коммерсанта, деятельность, которой он промышляет — то, чем он живет, с помощью чего он зарабатывает себе на жизнь, достав- ляет средства к существованию. Торговля в этом смысле, следовательно, предполагает, во-первых, занятие собою во имя обогащения (извлечения
прибыли) и во-вторых — неразрывное единство актов покупки и продажи
товаров. Первое положение особого разъяснения не требует, а о втором нужно сказать два слова. Нет коммерсантов, которые только продают, как и нет коммерсантов, которые только покупают — всякий коммер- сант является покупателем того, что он впоследствии с прибылью пере- продаст, а также продавцом того, что он предварительно купил по более дешевой цене. Да, конечно, между актами покупки и продажи может вклиниться процесс обработки или переработки купленного — в таком случае мы говори уже не просто о коммерческом, но о промышленном предприятии. Сути дела, однако, это не меняет: быть предприятием про- мышленным, не будучи одновременно и предприятием коммерческим в эпоху рыночного хозяйства невозможно.
4.
Торговое предприятие. Торговля, будучи деятельностью систем- ной и профессиональной никак не может осуществляться без ее над- лежащей имущественной и управленческой организации. Имуще- ственный комплекс, используемый исключительно для целей ведения торговой деятельности, а также комплекс прав и обязанностей, создан- ных для целей и в процессе ведения такой деятельности (прав, вещных, обязательственных, корпоративных, исключительных, личных неиму- щественных и трудовых), называется торговым предприятием. Торго- вое предприятие предполагает имущественное обзаведение, наличие
лиц, непосредственно занимающихся ведением торговых дел (дирек- торов, управляющих), а также вспомогательного наемного персонала; наконец, торговое предприятие не может работать без отлаженной системы планирования приобретения и сбыта.
5.
Товары (предмет торговли) — суть в первую голову движимые
вещи, определенные родовыми признаками. Торговое предприятие (тор-

218
говая деятельность) имеет своим предметом прежде всего родовые
движимые вещи — товары, а также тем или иным образом связан- ные с ними (можно даже сказать, привязанные к родовым движимым вещам, немыслимые без них, выросшие на их почве), ценности. В их число входят товарораспорядительные документы, товарные дерива- тивы, цифровые продукты (ЦП), поставляемые на материальных носи- телях или передаваемые по электронным каналам связи, а также услуги, оказание которых является необходимой предпосылкой к извлечению из традиционных товаров их потребительной стоимости. Подобное — родовое — определение товарных масс в торговом обороте свидетель- ствует, как минимум, о затруднительности, если не о невозможности облечения торгового оборота в традиционные абсолютно-правовые формы, в том числе — в форму права собственности и ограниченных вещных прав. Это, в общем, и понятно: коммерсанта не интересует ни собственность на товары, ни даже фактическое владение ими — ему важно наличие условий для максимально свободного распоряжения правами на товары и прочного, бесповоротного приобретения таких прав. Какие это права и кому они принадлежат (кем будут приобре- тены) — в торговле это вопрос второстепенный, не особенно важный.
Для целей изучения коммерческого права под коммерческой (тор- говой) деятельностью (торговлей) надлежит понимать куплю-продажу товаров между коммерсантами (торговцами), осуществляемую в ком- мерческих целях, т.е. (1) продажу товаров их производителями, а также их покупку у производителей для использования в собственном произ- водстве или для последующей перепродажи и (2) продажу товаров при- обретшими их коммерсантами (последующую перепродажу), а также их покупку у коммерсантов для тех же (коммерческих) целей, то есть для использования в собственном производстве или для последующей перепродажи. Торговля в этом и только в этом — макроэкономиче- ском — смысле нуждается в
специальном правовом регулировании и фактически невозможна без него. Такое регулирование и призвано осуществлять
коммерческое право.
§ 2. Предмет и метод коммерческого права
Коммерческое право с точки зрения своего содержания представляет собой обособленную в предметно-методологическом отношении, выде- лившуюся область частного (гражданского в широком смысле слова) права — отрасль частного права. Иначе не может и быть, ибо торговый оборот (как уже говорилось выше) представляет собой часть граждан- ского оборота — имущественного оборота, построенного на частных началах и оттого регулируемого частным (гражданским) правом.
Различные подходы к пониманию коммерческого права. Вопрос о понимании коммерческого права и, значит, о его статусе в системе

219
объективного права вот уже более века является у нас в России пред- метом ожесточенных споров.
Так, например, Г. Ф. Шершеневич один из крупнейших русских юристов — специалистов в области как раз торгового (коммерческого) права — отказывался признавать за торговым правом что-либо боль- шее, чем отдел канонического гражданского права, более или менее углубленно разработанный исключительно из-за наличия спроса, предъ-
явленного со стороны практики. На такой базе, полагал ученый, созда- ние особой отрасли юридической науки вообще невозможно, а учебная дисциплина должна иметь чисто прикладной характер и направляться на подготовку юрисконсультов и стряпчих по торговым делам. Ему возражали, с одной стороны, сторонники отраслевой самостоятельно- сти торгового права не только как области частного права в широком смысле слова, но и как особого рода отрасли правоведения (П. П. Цито- вич, А. И. Каминка), а с другой — апологеты взгляда, согласно которому русское торговое (букв. — торгово-промышленное) право представляет собой то ли смешанную, то ли комплексную область права, объединяю- щую в себе нормы как частного, так и публичного права, относящиеся к деятельности коммерсантов (В. А. Удинцев).
В советское время термином «торговое право» («Правовое регули- рование советской торговли») была обозначена прикладная учебная дисциплина, направленная на изучение правового регулирования дея- тельности советских торговых организаций — оптовых баз матери- ально-технического снабжения, ОРСов (УРСов), Торгов, предприятий розничной торговли, оптовых ярмарок и т.п. Существует, кстати сказать, великое множество современных аналогов подобных дисциплин — все они преподаются исключительно в учебных заведениях неюридиче- ского профиля и направлены на привитие минимума юридических зна- ний практическим работникам в той или иной области деятельности.
Таковы курсы банковского и биржевого, страхового и образователь- ного, транспортного и военного, гостиничного и медицинского права.
Торговое право в таком — узко-прагматическом — смысле также имеет право на существование и изучение в торговых колледжах и вузах.
За всеми этими и многими другими взглядами на коммерческое (тор- говое) право скрывается по сути одна проблема: как строить изучение права и обучение праву? Конкретно: достаточно ли для целей проду- цирования и изучения юридического знания отталкиваться от потреб- ностей отдельных областей народного хозяйства, или же юридическое знание может претендовать на известную самостоятельность и цен- ность, а значит — и на известное отвлечение от таких потребностей, на разделение и структурирование, осуществленное исходя из своего собственного содержания?
Опыт показывает, что правильным является второй ответ на постав- ленный вопрос. Право может и должно быть предметом для самосто- ятельного не только прагматического, но и научного изучения, т.е.
почвой для выработки особенного научного знания. Для целей науч-

220
ного изучения право как совокупность норм должно быть разделено на известные обособленные предметные области (отрасли), а предме- том высшего юридического образования делать научные знания, добы- тые в процессе научного изучения этих самых отраслей. Кстати сказать, этот подход совсем не исключает другого, который вполне может быть успешно применен в средних юридических учебных заведениях и для наделения юридическими знаниями специалистов, не являющихся юристами — разбора комплексного регулирования отрасли хозяйства нормами разных отраслей права.
Если принять во внимание вышеизложенное, станет очевидно, что наш — университетский — курс коммерческого права может быть построен исключительно как отраслевая научная (а не комплексная прагматическая!) юридическая дисциплина. Кстати сказать, соображе- нием о желательности ее ясного размежевания, отделения от комплекс- ных разработок по правовому регулированию торговли, не в послед- нюю очередь обусловлено предпочтение нами названия «коммерческое»
(а не «торговое») право. Но если это так — если мы принимаем за руко- водство к действию отраслевую концепцию коммерческого права — то нам (следуя традициям, установившимся еще в советскую эпоху развития юридической науки) — необходимо очертить предмет и опи- сать метод, по которым коммерческое право отграничивается от других отраслей российского права.
Предмет коммерческого права. Предметом коммерческого права является коммерция или торговля, точнее — коммерческая или торго- вая деятельность в макроэкономическом смысле этого слова. Она была определена в § 1 настоящей главы Учебника как купля-продажа това-
ров между коммерсантами (торговцами), осуществляемая в коммер-
ческих целях, а также — как совокупность действий по продвижению
товаров от изготовителей к потребителям.
Одним из узловых вопросов такого определения является вопрос о начальном и конечном пунктах движения товара и, соответственно, об участниках и предметах торговой деятельности — (1) кто такие ком-
мерсанты? (2) что такое товары? Вот буквально по одному примеру ответов на поставленные вопросы — оба они взяты из нашей доре- волюционной литературы по торговому праву, но актуальны, между прочим, и для многих современных разработок, как российских, так и зарубежных. Так вот, дореволюционные специалисты рассматривали коммерцию как исключительно посредническую деятельность между
производителем и потребителем, хотя и не одних только материаль-
ных благ, но также работ, услуг и даже духовных ценностей (резуль- татов интеллектуальной деятельности — творчества). Такая позиция приводила, с одной стороны, к тому, что из числа участников торго- вого оборота исключались не только потребители, но и производители товаров. Не просто центральной, но единственной фигурой, един- ственным субъектом торговли (и коммерческого права) становился
купец — торговец-посредник или посредническая торговая фирма.

221
С другой именно эта позиция привела в конечном счете к постепен- ному слиянию понятия коммерции (торговли) с понятием предприни- мательства. Так, тот же Г. Ф. Шершеневич без всяких оговорок выделял наряду с торговлей товарами также и торговлю деньгами, фондовую торговлю, а также торговлю различного рода трудом, начиная с того, что применяется в области добывающей промышленности и кончая услугами из области агентирования или антрепризы.
Данная концепция коммерческого права представляется совер- шенно неприемлемой. Она сформировалась в прошлом и не учитывает ни современных реалий, ни того (очевидного!) обстоятельства, что
торговый оборот начинается с акта продажи изготовителем про-
изведенного им продукта. Продажа созданного продукта представляет первый и необходимый этап продвижения его к потребителю. Не будет акта продажи созданных продуктов — не будет рыночных отношений, а значит — товарного рынка, а значит — и торгового оборота. Прак- тическое значение такой позиции станет ясным если принять во вни- мание такую макроэкономическую задачу торгового права любой державы, как правовое обеспечение и сопровождение процессов сбыта
товаров отечественных производителей на национальных и зарубеж-
ных рынках. Посредников такая задача может и не интересовать — руководствуясь собственной выгодой они могут либо вовсе не закупать товаров у отдельных изготовителей или закупать у них лишь часть про- изводимого товара.
Диктат торговцев-посредников может привести к сокращению и даже полному свертыванию практики производства товаров на рынок и переходу к работе под одни только конкретные заказы. Конечно, в этом нет ничего страшного, если и конкретные заказы позволяют обе- спечить более-менее полную загрузку производственных мощностей отечественных товаропроизводителей, но, к сожалению, часто бывает как раз наоборот: значительная часть производственных мощностей используется вполсилы или простаивает; о техническом перевоору- жении или их переориентации на выпуск иной продукции (например, в рамках конверсии оборонных заводов) становится и вовсе невоз- можно говорить. Кроме того, товар может быть реализован произво- дителями и без участия посредников, а такие операции тоже образуют торговлю, товарное обращение.
Таким образом, изучение товарного обращения должно начинаться
с действий организаций-изготовителей, реализующих созданный товар, а не с действий торговых посредников. Верно, стало быть, и дру- гое: в состав коммерческой деятельности также следует включать акты
приобретения товара любыми покупателями, т.е. не обязательно посредниками (коммерсантами-перепродавцами), но и розничными торговыми организациями (несмотря на то, что таковые уже не имеют дела с коммерсантами), производственными предприятиями (несмотря на то, что они ничего не перепродают, а используют материалы, обо- рудование, инвентарь для своих хозяйственных и предприниматель-