Файл: Возвратное финансирование коммерческими банками.doc

ЕЖЕМЕСЯЧНЫЙ ЖУРНАЛ

но на период аренды, поскольку право с опре­деленным сроком действия может быть заложе­но только до истечения срока его действия лишь с согласия собственника арендуемой вещи, если иное не предусмотрено законом. Залог права аренды не допускается без согласия собствен­ника арендуемой вещи или лица, имеющего пра­во хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия данных лиц (см. ч. 2 п. 3 ст. 335 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 336 ГК РФ залог отдельных видов имущества, в частности, имущества граж­дан, на которое не допускается обращение взыс­кания, может быть законом запрещен или огра­ничен. На сегодняшний день эти ограничения ус­танавливаются достаточно большим количеством законов и подзаконных нормативных актов.

Прежде всего следует подчеркнуть, что пе­речень имущества, на которое ни при каких об­стоятельствах не допускается обращение взыс­кания, изложен в ГПК РСФСР.

Кроме того, в соответствии с действующим за­конодательством не могут быть предметом залога:

• пенсионные резервы негосударственных пен­сионных фондов (см. п. 2 ст. 15 Федеральный закон от 7 мая 1998 года № 75-ФЗ "О негосу­дарственных пенсионных фондах");

• запасы государственного резерва независи­мо от места их размещения, здания, соору­жения и другое имущество входящих в сис­тему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государ­ственного резерва (см. п. 3 ст. 6 Федерального закона от 29 декабря 1994 года № 79-ФЗ "О государственном материальном резерве");

• временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах (см. ч. 4 ст. 28 Закона РФ от 15 апреля 1993 года № 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей");
• в соответствии с положениями п. 3 Указа Пре­зидента РФ от 28 февраля 1996 года № 293 "О дополнительных мерах по развитию ипо­течного кредитования"не допускается ипо­тека участков недр, особо охраняемых при­родных территорий, иного имущества, изъя­того из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, многоквар­тирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности;

• изделия, содержащие золото и серебро и не относящиеся к ювелирным и другим быто­вым изделиям, а также полуфабрикаты, со­держащие золото и серебро и используемые для изготовления изделий, содержащих зо­лото и серебро (включая ювелирные и дру­гие бытовые изделия) (см. п. 25 Постановле­ния Правительства РФ от 30 июня 1994 года № 756 "Об утверждении Положения о со­вершении сделок с драгоценными металла­ми на территории Российской Федерации")'.

Оценка предмета залога

С предметом залога неразрывно связаны и другие существенные условия договора. Прежде всего речь идет о необходимости оценки пред­мета залога. Безусловно, что определение реаль­ной стоимости предмета залога необходимо обе­им сторонам, но в большей степени в этом за­интересован прежде всего кредитор, так как кре­дитные обязательства неминуемо сопряжено с риском неисполнения или ненадлежащего ис­полнения денежного обязательства должником.

Кредитору необходимо знать реальную сто­имость заложенного имущества по следующим причинам. Прежде всего залог будет эффективен и практичен лишь в том случае, если будет обес­печивать не только уплату залогодержателю ос­новной суммы долга, но и возмещение убыт­ков, связанных с неисполнением или ненадле-

' Кроме того ограничения устанавливаются и целым рядом других нормативных правовых актов. См. также:

1. Лесной кодекс Российской Федерации от 29 января 1997 г. № 22-ФЗ;

2. Водный кодекс Российской Федерации от 16 ноября 1995 г. № 167-ФЗ;

3. Федеральный закон от 7 мая 1998 г. № 74-ФЗ "Об особенностях распоряжения акциями Российского акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России"и акциями других акционерных обществ электроэнер­гетики, находящимися в федеральной собственности";

4. Федеральный закон от 26 сентября 1997 г. № 125 ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях";

5. Федеральный закон от 19 июля 1997 г. № 109-ФЗ "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами";

6. Федеральный закон от 2 августа 1995 г. № 122-ФЗ "О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов";

7. Закон РФ от 9 октября 1992 г. № 3612-1 "Основы законодательства Российской Федерации о культуре";

8. Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 "О недрах";

9. Постановление Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 926 "Об утверждении Положения о порядке предоставления в аренду земельных участков, природных объектов, зданий и сооружений на территориях национальных парков для осуществ­ления деятельности по обеспечению регулируемого туризма и отдыха";

10. Постановление СМ РФ от 25 декабря 1993 г. № 1347 "О первоочередных мерах по обеспечению деятельности государствен­ных научных центров Российской Федерации";

11. Постановление Правительства РФ от 23 апреля 1994 г. № 359 "Об утверждении Положения о порядке использования объектов и имущества гражданской обороны приватизированными предприятиями, учреждениями и организациями".

ЕЖЕМЕСЯЧНЫ И ЖУРНАЛ 9

Если же залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге пре­кращается и предмет залога остается в собствен­ности (хозяйственном ведении) залогодателя.

Организация и проведение торгов должны соответствовать требованиям ст. 448 ГК РФ.

В тех случаях, когда реализация заложенно­го имущества осуществляется без обращения в суд, в качестве организатора торгов выступают залогодержатель и залогодатель.

Если же требования залогодержателя удовлет­воряются из стоимости заложенного имущества по решению суда, обязанность организовать тор­ги либо обратиться к специализированной орга­низации лежит на судебном исполнителе.

Выделим еще одну особенность: с развити­ем ипотечного кредитования реализация зало­женного имущества будет осуществляться исклю­чительно специализированными организациями с учетом вида предмета залога.

Отметим также, что основное обязательство, обеспеченное залогом движимого или недвижи­мого имущества, может быть по соглашению сторон прекращено предоставлением взамен исполнения данного обязательства отступного, в том числе передачей имущества, которое ра­нее было заложено, или новацией обеспеченно­го залогом обязательства.

Недостатки залога как способа обеспечения исполнения кредитного договора

Названные выше обстоятельства в большей степени характеризуют очевидные преимущества залога как способа обеспечения исполнения обя­зательств, в том числе и кредитного обязатель­ства.

Однако нельзя не отметить и некоторые су­щественные недостатки данного способа обес­печения.
Во-первых, отметим, что залог как способ обеспечения кредитных обязательств не дает кре­дитору в большинстве случаев уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требо­ваний, поскольку обращение взыскания на пред­мет залога осуществляется чаще всего по реше­нию суда. Затем следует процедура реализации, что требует значительных средств и времени.

Во-вторых, как показывает практика функ­ционирования кредитных отношений неплатель­щиками кредитов обычно выступают организа­ции, зарегистрированные в качестве недоимщи­ков по платежам в бюджет и внебюджетные фон­ды. Это обстоятельство никоим образом не спо­собствует повышению гарантий исполнения дол­жником своих обязательств по кредитным дого­ворам. Напротив, необходимо учитывать поло­жения ст. 855 ГК РФ, которыми устанавливается правила очередности удовлетворения предъяв­ленных к должнику требований при недостаточ­ности денежных средств на его текущих и рас­четных счетах.

В-третьих, достаточно часто возникают си­туации, когда одно и то же имущество передается в залог неоднократно и каждый последующий кре­дитор - залогодержатель не знает о том, что его обязательство обеспечивается залогом имущества, уже ранее заложенного договором о залоге.

Наконец, если предметом залога оказались не­ликвидные товары в обороте, то вероятность сво­евременного возврата кредита мала. Вот почему важно знать и учитывать не только предположи­тельную рыночную стоимость заложенного иму­щества на данный момент, но и его стоимость в ближайшем обозримом будущем.

Перечисленные выше обстоятельства дикту­ют необходимость самого серьезного подхода со стороны кредитора к вопросам, связанным с заключением договора о залоге.

Предлагаем Вашему вниманию примерный вариант договора о залоге как способа обеспе­чения кредитного обязательства.

Договор о залоге

г. Москва 199 г.

(наименование залогодателя) находящийся ____________________________

(юридический адрес) именуемый в дальнейшем "Залогодатель",

в лице ________________________________

(фамилия, имя, отчество и должность)

действующего на основании

с одной стороны,

и

(наименование залогодержателя)

находящийся

(юридический адрес)

ЕЖЕМЕСЯЧНЫЙ ЖУРНАЛ 13

Кредитование для банка — это процесс, всегда связанный с возможным риском потери зна­чительных денежных ресурсов. Именно по­этому для снижения риска невозврата кредита осо­бенно тщательного анализа требуют не только во­просы кредитоспособности заемщика, но и его обеспечения. Обеспечение кредита в виде преиму­щественных прав банка на какое-либо имущество выступает в данном случае как дополнительная га­рантия полного и своевременного возврата кредита, уменьшает риск при неплатежеспособности, бан­кротстве, ликвидации заемщика или его нежелании погасить долг.

Наиболее часто в банковской практике встре­чается такая разновидность обеспечения кредита, как залог. Основное преимущество залога заключа­ется в том, что в случае неисполнения обязательств по кредитному договору банк имеет преимуществен­ное право перед другими кредиторами получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Кроме того, залог обладает правом требования. Это означает, что какие бы сделки ни были проведены с заложенным имуществом, оно остается предметом залога вплоть до прекращения основного обяза­тельства (независимо от того, в чьей собственности оно находится). Статья 353 Гражданского кодекса гласит: "...в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйствен­ного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуж­дения этого имущества либо в порядке универсаль­ного правопреемства право залога сохраняет силу".

Наиболее привлекательной для банка разно­видностью обеспечения в развитых странах являет­ся ипотека (залог недвижимого имущества). Это объясняется тем, что каждая залоговая сделка обя­зательно регистрируется государственными органа­ми, следовательно, гарантируется законность такой сделки и сохранность заложенного имущества. Применение этого вида залога в нашей стране су­щественно затруднено. Это объясняется и значи­тельными противоречиями в имеющейся правовой базе, отсутствием ряда специальных правовых ак­

тов, а также сложностью и высокой стоимостью его реализации.

В настоящее время ипотека в России регулиру­ется частью первой Гражданского кодекса Россий­ской Федерации, Законом Росийской Федерации от 29 мая 1992 г. № 2872-1 "О залоге" (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу), федераль­ными законами от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и др. Со­гласно действующему законодательству к предметам залога отнесены: земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и другие объекты недвижимости.

Особенности правового регулирования ипотеки зданий, сооружений, предприятий содержатся в статье 69 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимо­сти)", при этом в первом абзаце этой нормы имеет­ся прямая отсылочная норма к п. 2 ст. 340 ГК. РФ. В комментарии к Закону "Об ипотеке" отмечается, что "ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же до­говору земельного участка, на котором находится это здание, либо части этого участка, функцио­нально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка"¹. В то же время право залога не рас­пространяется на земельный участок, в отношении которого залогодатель обладает правом постоянного пользования.

Залог предприятия в современной российской практике встречается довольно редко. Это объясня­ется, прежде всего, отсутствием эффективного ме­ханизма оценки такого имущества, сложностями в его реализации и другими, не менее важными фак­торами (длительность и высокая стоимость затрат на оформление договора, большое количество не­обходимых документов и др.). Для заемщика в этом случае необходимы консультации опытных юри-

⁴ 3 а в и д о в Б. Д. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недви­жимости)». - М.: Приор, 1998. - С. 104.

30 ДЕНЬГИ И КРЕДИТ . 9/2000

стов, так как риск потери всего имущественного комплекса предприятия весьма велик.

Обычно в имущественный комплекс предпри­ятия при его залоге включаются все материальные и нематериальные активы, в том числе: здания, со­оружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права и т. п.

На наш взгляд, в состав предмета залога не должен входить залог финансовых и хозяйственных обязательств предприятия. Одновременно у залого­держателя должно отсутствовать и право на распо­ряжение финансовыми результатами деятельности предприятия. Это объясняется тем, что в обратном случае залогодатель лишился бы возможности при­менения наиболее привлекательной стороны ипо­теки - хозяйственного использования имущества с целью получения доходов как источников средств для выплат по кредитному договору. В период дей­ствия закладной заемщик не должен лишаться пра­ва подвергать заложенное имущество определенно­му финансовому риску, однако в таком случае на него должны быть возложены определенные дого­вором обязанности. Прежде всего - по выплате на­логов, поддержанию страхового покрытия недви­жимости, а также по обязательному согласованию с залогодержателем крупных изменений в имуществе.

В состав предмета залога также не могут быть включены требования, носящие личный характер (например, авторское право). Причем состав и оценка имущества производятся на основе полной инвентаризации. Необходимо отметить, что акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключе­ние независимого аудитора являются обязательны­ми приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 Закона «Об ипотеке»).

Следует учитывать, что при залоге предприятия необходимо согласие собственника имущества, от­носящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Если в качестве предмета залога высту­пают муниципальные или государственные пред­приятия, требуется согласие соответствующих ко­митетов (агентств) по управлению имуществом. Договор об ипотеке, составленный с нарушением этого правила, будет считаться недействительным.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой предприятия, должно по сумме составлять не менее половины стоимости имущественного комплекса предприятия со сроком исполнения не менее од­ного года после заключения соответствующего до­говора. Банк при оформлении договора об ипотеке предприятия обычно уделяет значительное внима­ние оценке не только собственно имущества пред­приятия, но и его задолженностей (особенно перед бюджетом). Это связано с тем, что покупатель, ко­торый приобретает на публичных торгах предпри­ятие, одновременно приобретает также и все обя­занности собственника предприятия. Закономерно, что продать предприятие с множеством задолжен­ностей банку представляется нереальным, поэтому такое имущество не будет принято в обеспечение кредита.
При залоге отдельных производственных объ­ектов действующего предприятия обязательна все­сторонняя оценка возможностей их реализации в отрыве от единого хозяйственного комплекса. Сложность заключается в том, что при реализации такого предмета залога трудно найти покупателя, заинтересованного исключительно в данном поме­щении (как правило, расположенном на террито­рии предприятия с пропускным режимом и имею­щем строго производственное назначение).

Для рассмотрения возможности предоставле­ния кредита под залог предприятия банку требует­ся, прежде всего, технико-экономическое обоснование использования и возврата кредита. В заявку на полу­чение ипотечного кредита под залог предприятия также входят бухгалтерский баланс предприятия, график поступления доходов и обязательных пла­тежей и другие документы по требованию кредито­ра. Кредитное подразделение банка обычно обра­щает особенное внимание на несоответствия в фи­нансовом плане доходов и расходов предприятия на период кредитования, сравнивает с аналогичными планами за предыдущие периоды, проверяет нали­чие необходимой производственно-технической ба­зы для выполнения этого плана (например, произ­водственных и складских площадей, оборудования, трудовых ресурсов и т. п.).

Стоимость предмета залога при ипотеке может определяться несколькими способами. Один из таких способов — на основе балансовой стоимости имуще­ственного комплекса. У залогодателей юридических лиц имущество отражается по остаточной стоимо­сти на балансе организации. С учетом того, что основные фонды предприятия подвергаются перио­дической переоценке для приведения их стоимости в соответствие с рыночной ценой на момент пере­оценки, можно предположить, что остаточная стоимость достаточно реально отражает цену ос­новных фондов предмета залога. Такой способ ис­пользуется банками обычно тогда, когда нет другой возможности оценить стоимость предмета залога, однако является в достаточной степени формаль­ным.

Другой способ основывается на заключении не­зависимой оценочной компании, которая должна иметь лицензию оценщика. Несомненно, такая оценка является более достоверной, так как осуще­ствляется профессиональными оценщиками на ос­нове проверенных специальных методик оценки имущества. Основной недостаток этого способа состоит в том, что такая оценка происходит без учета возможных изменений в рыночной стоимости заложенного имущества, хотя и отражает реальную стоимость имущества на момент оценки. Кроме того, затраты на оценку возлагаются на заемщика, а они весьма значительны.

Иногда оценка стоимости имущества, предла­гаемого в качестве залога, осуществляется самим банком. При этом обязательно принимается во внимание фактическое и перспективное состояние конъюнктуры рынка по видам имущества, справоч­ные данные об уровне цен (как правило, на основе

ДЕНЬГИ И КРЕДИТ . 9/2000 31

8*

публикаций, справок торгующих или снабженче­ских организаций и т. п.). Преимуществом такой оценки является ее безвозмездность для заемщика, однако она достаточно трудоемка для банка. Имен­но поэтому такой способ применяется обычно крупными инвестиционными банками, где для это­го существуют специальные подразделения.

Оценка залога — одна из важнейших проблем при заключении сделки по ипотечному кредитова­нию. Обычно при ипотеке оценка предмета залога производится по соглашению залогодателя с зало­годержателем. Несложно предугадать, что для за­логодателя предпочтительнее, чтобы оценка не бы­ла слишком высокой, так как она напрямую связа­на с величиной пошлины нотариуса. С другой сто­роны, от оценки залога зависит величина кредита:

чем меньше залог, тем меньше кредит.

Следует также отметить, что в Законе "Об ипо­теке" содержится абсолютно новое для российского законодательства положение (уже упомянутое в статье) о том, что ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого должна составлять не менее половины стоимости имущества предприятия. В мировой практике раз­мер кредита обычно в 1,3 - 2 раза меньше рыноч­ной стоимости предмета залога. Подобная осто­рожность банков объясняется, прежде всего, сле­дующими обстоятельствами.

Стоимость имущества, предлагаемого в качест­ве залога, должна быть достаточна для того, чтобы покрыть не только кредит, но и проценты за весь период пользования кредитом.

Рыночная стоимость залога за время пользова­ния кредитом может существенно измениться. Банк, как правило, рассчитывает на изменения в «худшую» сторону. Это вполне разумное решение, так как в настоящее время в России рынок недви­жимости переживает глубочайшие изменения, цены на недвижимость меняются. Еще сложнее ситуация с определением ликвидности.

Кроме того, часто встречаются случаи, когда недобросовестные залогодатели предполагают изба­виться от неликвидной недвижимости с помощью ипотечного кредитования. Например, заемщик имеет в собственности некое убыточное предпри­ятие, которое долго и безуспешно пытается про­дать. Потерпев очередную неудачу, он обращается в банк с заявкой на кредит под залог этого предпри­ятия (в качестве объекта недвижимости). В случае, когда банк недостаточно тщательно производит оценку предмета залога и выдает кредит, он обре­чен на невозврат этого кредита. В то же время за­емщик достиг своей цели — продал банку недвижи­мость по цене кредита.

Если заемщик не выполнил в срок своих обя­зательств по договору, взыскание обращается на
предмет залога в пользу банка. Обычно банк не имеет права на самостоятельную реализацию пред­мета залога на открытых торгах. Для этого преду­смотрена специальная процедура, которая произво­дится за определенный процент от выручки пред­мета залога на торгах. Нередки случаи, когда банк получает с учетом всех вычетов столь малые средст­ва, что их не хватает даже на погашение суммы кредита, не говоря о процентах.

При залоге недвижимости обращение взыска­ния на предмет залога производится либо по реше­нию суда, либо на основании соглашения сторон, удостоверенного нотариально. Исключение из дан­ного правила составляет залог предприятия или недвижимости, имеющей особенную историческую или культурную ценность. Такое соглашение может предусматривать несколько вариантов реализации имущества должника — от свободной продажи не­движимости со свободных торгов до приобретения ее банком в собственность.

Реализация недвижимости на торгах (или аук­ционе) начинается с установления первоначальной цены недвижимости по соглашению между сторо­нами (либо по решению суда). Причем эта цена не должна быть ни слишком высокой (иначе имущест­во не найдет покупателя), ни слишком низкой (так как в таком случае банк не сможет возместить свои затраты). Если же торги не состоялись, банк имеет право заключить соглашение с залогодателем о приобретении имущества по его начальной цене и зачтении его стоимости в счет своего требования. В таком случае ипотека прекращается.

Если соглашение о продаже банку предмета за­лога не состоялось, назначаются повторные торги, где цена имущества снижается на 15%. В случае, когда недвижимость не была никем приобретена и на повторных торгах, банк имеет право покупки этого имущества по цене на 25% ниже первона­чальной. Ипотека считается прекращенной, если залогодатель не воспользовался этим правом в те­чение месяца с момента окончания повторных торгов.

Закономерно возникает вопрос: для чего банку необходимо иметь дело со столь сложным и хло­потным делом, как ипотека? Действительно, затра­ты на содержание недвижимости и уплату соответ­ствующих налогов (в случае ее неликвидности) ве­лики. Однако примеры достаточно широкого ис­пользования ипотеки предприятия в развитых странах убеждают, что при данном виде обеспече­ния кредита риск потери предмета залога ничто­жен. Банковская практика показывает, что ипотеч­ное кредитование — один из самых надежных видов залогового кредитования, привлекательных как для залогодателей (как источник дополнительных де­нежных средств под низкий банковский процент), так и для залогодержателей. •