Файл: Возвратное финансирование коммерческими банками.doc

12 ЕЖЕМЕСЯЧНЫЙ ЖУРНАЛ

гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменно­го требования о ее уплате (см. ст. 368 ГК РФ)'.

Отметим также, что ранее, до введения в дей­ствие ч. 1 ГК РФ, единственным отличием гаран­тии от поручительства являлось то, что она выда­валась в отношениях между организациями и, как правило, в обеспечение погашения банковских ссуд. Действующий кодекс изменил соотношение между поручительством и гарантией, сформули­ровав принципиально новый институт банковс­кой гарантии. Кроме того, анализ положений ГК РФ свидетельствует о том, что он существенно расширил диспозитивность правового регулиро­вания, так как крайне редко законодатель обра­щается к конструкции каких - либо запретов, пре­доставляя возможность участникам гражданс­ких правоотношений самим определить свои права и обязанности. Значительное количество право­вых норм, содержащихся в ГК РФ, содержат ука­зания на то, что данные правила применяются, если договором не предусмотрено иное. Именно по этим причинам представляет несомненный интерес рассмотрение вопросов практического применения указанных способов обеспечения исполнения обязательств в кредитных правоот­ношениях, одним из участников которых высту­пает банк как кредитная организация.

Анализ практической деятельности банков показывает, что при предоставлении клиентам кредитов банк может выступать как лицо, при­нимающее поручительство или банковскую гаран­тию (кредитор принципала), или как лицо, при­нимающее на себя ответственность за клиента пе­ред третьими лицами (поручитель, гарант), то есть лицо, кредитующее клиента.

Принимая поручительство или банковскую гарантию за третье лицо, банк фактически полу­чает еще одного вспомогательного должника, на добросовестность и платежеспособность которо­го он рассчитывает.

В качестве гаранта или поручителя банк вы­дает клиенту кредит, который раньше назывался

' Отметим еще один интересный момент , который зас­луживает внимания . Гражданский кодекс четко опре­делил субъектный состав гарантов , что в свою оче­редь породило странную практику. Юристы некоторых банков твердо -мерены , что со вступлением в силу ново­го Гражданского кодекса банки могут выдавать только банковские гарантии и не могут быть поручителями . Ошибочность такого вывода заключается в том , что ни один правовой акт не содержит запрета для банка быть поручителем , то есть предоставлять клиентам гарантийный кредит . Напротив , выдача за третьих лиц поручительств, гарантий и иных обязательств, предусматривающих исполнение в денежной форме, является в соответствии с п. «е» ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности в РСФСР» одной из банковских операций.
гарантийным и подвергался специальной регла­ментации в уставах кредитных учреждений, что придавало ему особое значение, объяснимое эко­номической эффективностью его применения. Вы­давая гарантийный кредит, банк не отвлекает собственные кредитные средства, а дает возмож­ность клиенту получить их от третьего лица.

Поручительство как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств с участием банков

Анализ положений ст. 361-362 ГК РФ зас­тавляет сделать вывод о том, что поручитель­ство является договором, заключаемым между поручителем и кредитором в основном обяза­тельстве по правилам, которые предусмотрены главой 28 ГК РФ. В соответствии с требованиями ст. 362 для договора поручительства предусмот­рена письменная форма, поскольку несоблюде­ние письменной формы влечет недействитель­ность договора поручительства.

Как показывает практика договор поручитель­ства может быть заключен либо путем составле­ния одного документа, подписанного поручите­лем и кредитором, либо в соответствии с поло­жениями п. 2 ст. 434 ГК РФ путем обмена доку­ментами посредством почтовой, телеграфной, те­летайпной, телефонной, электронной и иной свя­зи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Если сторонами выбран последний путь, т.е. речь идет о заключении договора посредством обмена документами (письмами, телеграммами, телефонограммами и т.п.), то следует обратить внимание на следующие требования, которые предъявляются к этим документам:

Во-первых, такой документ должен содержать в себе всю необходимую информацию относи­тельно существенных условий договора;

Во-вторых, документ должен быть достаточ­но определенным, т.е. должен быть обращен к кон­кретному лицу;

В-третьих, предложение о заключении дого­вора поручительства должно исходить от полно­мочного лица, которое наделено соответствующи­ми правами на заключение такого рода договора;

В-четвертых, документ должен выражать на­мерение лица, которое его посылает, считать себя связанным правами и обязанностями в случае принятия предложения.

Иными словами, из текста документа долж­но ясно и однозначно исходить предложение зак­лючить договор поручительства.

Но даже, если документ отвечает всем пере­численным выше требованиям, его одного для заключения договора поручительства недостаточ­но. Для возникновения обязательства нужен имен­но обмен документами, поскольку договорные от­ношения между сторонами (поручителем и кре­дитором) возникают не из самого документа, в котором содержится предложение заключить до­говор поручительства, а из его одобрения сторо­нами. Принятие предложения о заключении до­говора поручительства (акцепт) тоже должен от­вечать определенным требованиям:

• Акцепт должен исходить только от того лица, которому было сделано предложение о зак­лючении договора поручительства;

• В силу положений п. 1 ст. 438 ГК РФ ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным. Подчеркнем, что молча­ние не принимается в качестве ответа на пред­ложение заключить договор поручительства, так как на этот счет нет прямого указания закона или иного правового акта (см. п. 2 ст. 438 ГК РФ), равно как не принимаются в ка­честве акцепта и конклюдентные действия, то есть такое поведение лица, из которого яв­ствует его воля совершить сделку.

Важно отметить, что, если кредитор не от­ветил на предложение заключить договор, дого­вора поручительства не возникает. Сторона, сде­лавшая предложение, должна ждать ответа в те­чение нормально необходимого для этого време­ни, если в самом предложении не указан срок для ответа. После истечения указанного срока выдавшая оферту сторона уже не считается свя­занной обязательством.

В то же время, если получен ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем пред­ложено в оферте, то в соответствии со ст. 443 ГК РФ такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Учитывая изложенные выше требования, ко­торые законодатель предъявляет к документам, подтверждающим намерения сторон заключить договор поручительства, на наш взгляд, несом­ненно предпочтительнее выглядит именно пер­вый вариант - оформление договора поручитель­ства путем составления одного документа, под­писанного сторонами.

В силу требований п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме дос­тигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существен­ные или необходимые для договоров данного
вида, а также все те условия, относительно кото­рых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В отношении договора поручительства суще­ственными условиями, без которых он считается незаключенным, являются:

D четкое указание, за кого было выдано пору­

чительство;

данные, позволяющие идентифицировать ос­новное обязательство между должником и кре­дитором.

а
Одним из центральных вопросов при заклю­чении договора поручительства является вопрос. связанный с определением объема ответственнос­ти поручителя перед кредитором (иными слова­ми речь идет о степени распространения поручи­тельства на долг). При этом важно установить сле­дующее: отвечает ли поручитель за исполнение обязательства должником полностью или частич­но. Если поручитель отвечает частично, то необ­ходимо указать в какой части.

В соответствии с требованиями пп. 1 ст. 363 ГК РФ поручитель и должник при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обес­печенного поручительством обязательства несут перед кредитором солидарную ответственность. если законом или договором поручительства не предусмотрено иное.

Кроме того, по общему правилу, согласие п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кре­дитором в том же объеме, как и должник, вклю­чая уплату процентов, возмещение судебных из­держек по взысканию долга и других убытков кре­дитора, вызванных неисполнением или ненадле­жащим исполнением обязательства должником Как видно из текста указанной правовой нормы ГК РФ прямо не предусматривает бозможност! взыскания с поручителя неустойки. Вместе с тем думается, что возможность взыскания с должни­ка именно неустойки, а не убытков по общем} правилу всегда являлась предпочтительнее дл^ кредитора, поскольку процесс доказывания на личия и размера убытков гораздо сложнее в про цессуальном плане.

Подобное законодательное закреплена принципа солидарной ответственности должни ка и поручителя, безусловно, является более вы годным для кредитора, поскольку позволяет кре дитору рассматривать поручителя как обычной должника, т.е в силу положений п. 1 ст. 323 П РФ кредитор вправе потребовать исполнение обя зательства как от всех должников совместно, та и от любого из них в отдельности, как полное тью, так и в части долга.

Важно подчеркнуть, что согласно п. 2 ст. 32 ГК РФ кредитор, не получивший полного удов летворения от одного из солидарных должнике! имеет право требовать недополученное от осталь

РЖРМРПЯЧНЫЙ ЖУРНАЛ

ных солидарных должников, - они остаются обя­занными до тех пор, пока обязательство не будет полностью исполнено, однако следует помнить, что поручитель отвечает перед кредитором в со­ответствии с положениями п. 4 ст. 367 ГК РФ в пределах годичного или двухгодичного (в зави­симости от ситуации) срока исковой давности.

Вместе с тем, учитывая диспозитивность норм гражданского законодательства, регулирующих вопросы заключения договора поручительства, ничто не мешает сторонам предусмотреть в дого­воре субсидиай1ую_(доподнш^дьную)_ответ^

ность поручителя, при которой он отвечает пе­ред кредитором за неисполнение или ненадле­жащее исполнение обязательства должником лишь в той части, которая непосредственно определе­на договором поручительства. Подобная ситуация, связанная с закреплением в договоре поручитель­ства принципа субсидиарной ответственности, вне всякого сомнения, выгодна банку в тех слу­чаях, когда он выступает в роли поручителя. Глав­ным образом, это объясняется тем обстоятель­ством, что согласно п.1 ст. 399 ГК РФ до предъяв­ления требований к банку как лицу, несущему субсидиарную ответственность, кредитор должен предъявить требование к основному должнику. И только в том случае, если основной должник от­казался удовлетворить требования кредитора или же кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требова­ние может быть предъявлено к лицу, которое несет субсидиарную ответственность.

Более того, при субсидиарной ответственно­сти в силу положений п. 2 ст. 399 ГК РФ кредитор не вправе требовать от лица, несущего субсиди­арную ответственность, удовлетворения его тре­бования, если оно может быть удовлетворено пу­тем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника.

Поскольку, согласно ст. 410 ГК РФ, для за­чета достаточно заявления одной стороны, этот вариант прекращения кредитного обязательства реален, если в договоре, зачетом которого пре­кращается кредитный договор, пли в них обоих нет запрета на зачет.

Возможность бесспорного взыскания средств с основного должника выглядит куда более про­блематично, прежде всего, по той причине, что взыскать средства с основного должника в бес­спорном порядке без распоряжения клиента мож­но только по решению суда, если иное не пре­дусмотрено законом или договором между бан­ком и клиентом (п. 2 ст. 854 ГК). Распоряжение владельца счета о бесспорном списании должно содержаться в договоре, по которому будет про­исходить списание, в договоре на ведение счета и в письменном уведомлении обслуживающего банка об этом условии, содержащемся в догово­

ре, и о своем согласии на бесспорное списание сумм. Вполне очевидно, что обязать клиента на­писать такое распоряжение и не отзывать его в течение срока действия кредитного обязательства невозможно, следовательно, списать задолжен­ность кредитор может только с заемщика, имею­щего действующий счет в банке-кредиторе.

Характеризуя поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства, отме­тим, что в силу положений ст. 364 ГК РФ банк, выступающий в роли поручителя, вправе выдви­гать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Под­черкнем также, что поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если дол­жник от них отказался или признал свой долг. Поэтому представляется важным при заключе­нии договора поручительства включить в его текст данный пункт, чтобы в последующим из­бежать возможных споров, которые могут воз­никнуть между сторонами.

Как показывает практика, обязательство дол­жника может быть обеспечено вещной гарантией (например, договором о залоге имущества), пре­доставленной должником или третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котором поручитель является солидарным долж­ником. При этом кредитор может предпочесть не воспользоваться вещной гарантией, а сразу об­ратиться к поручителю, и поручитель должен бу­дет выполнить обязательство.

В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК РФ к поручи­телю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетво­рил требования кредитора, т.е. регрессное требо­вание поручителя к должнику обеспечивается той вещной гарантией, которой располагал креди­тор. Конечно же, данная правовая норма укреп­ляет положение поручителя, давая ему возмож­ность получить удовлетворение от должника, за которого он поручился. Но в тоже время отме­тим, что обязанность кредитора передать пору­чителю права, принадлежащие ему как залого­держателю, не подкреплена дополнительными мерами неблагоприятного характера, поскольку действующий Гражданский кодекс не содержит жесткого требования для кредитора сохранить для поручителя все виды обеспечения его требова­ния. Поэтому, если банк выступает в роли пору­чителя, желательно указать эти меры.

Кроме того, стремясь обеспечить защиту ин­тересов поручителя, законодатель предусматри­вает, что поручитель вправе требовать от долж­ника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, поне­сенных в связи с ответственностью должника.

Однако, следует отметить, что в ст. 365 не содер­жится прямого указания на размер процентов и срока, с которого они начисляются. По всей ви­димости, речь идет о процентах, указанных в ст. 395 ГК РФ (в размере средней ставки банковско­го процента), а началом течения срока начисле­ния процентов станет момент удовлетворения по­ручителем требований кредитора.

Важная гарантия правовой защищенности поручителя предусмотрена положениями ст. 366 ГК РФ, в силу которой должник, исполнив­ший обязательство, обеспеченное поручитель­ством, обязан немедленно сообщить об этом по­ручителю. Вполне очевидно стремление законо­дателя исключить случаи неосновательного по­лучения кредитором двойного исполнения обя­зательства: сначала должником, а затем и по­ручителем, а также повысить уровень ответ­ственности сторон за соблюдение договорной дисциплины. Если же такая ситуация все-таки возникла, то ст. 366 ГК РФ предоставляет бан­ку, действовавшему в роли поручителя и ис­полнившего свое обязательство, право взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику.

Необходимо подчеркнуть, что поручитель­ство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному дол­гу и существует постольку, поскольку существу­ет основной долг. С отпадением основного долга (в частности, если будет установлена недействи­тельность основного обязательства) поручитель­ство прекращается. Поэтому главное условие, предъявляемое п. 3 ст. 329 ГК РФ к требованию, которое обеспечено поручительством, - его дей­ствительность.

Действующее гражданское законодательство предусматривает следующие основания прекра­щения поручительства, которые изложены в ст. 367 ГК РФ. Так, поручительство прекращается:

1. С прекращением обеспеченного поручительством обязательства. Учитывая, что поручительство носит акцессорный характер, оно всегда раз­деляет судьбу основного обязательства, поэто­му вполне очевидно что прекращение основ­ного обязательства влечет прекращение и по­ручительства;

2. В случае изменения обязательства, обеспечен­ного поручительством, влекущего увеличение от­ветственности или иные неблагоприятные по-следствия для поручителя, без согласия послед­него. Анализ указанных выше положений го­ворит о стремлении законодателя защитить прежде всего интересы поручителя. Поэтому отметим, что согласие поручителя на измене­ние основного обязательства, в обеспечение которого выдано поручительство, может быть выражено несколькими способами:
Q Прежде всего, путем согласования по­ручителем, кредитором и должником из­менений, вносимых в обеспечиваемый договор, подписания единого докумен­та тремя сторонами;

Q Кроме того, подобное согласие поручи­теля может быть получено в результате подписания дополнения к договору по­ручительства, в котором указывается, что поручителю известны новые изменения основного договора и он согласен отве­чать за должника на изменившихся ус­ловиях;

Q Наконец, возможно предварительное со­гласование с поручителем. Например, в тексте договора поручительства поручи­тель обязывается отвечать за возврат кре­дитов, уже выданных или которые мо­гут быть выданы заемщику в определен­ный период, в установленном размере и за уплату процентов, а в тексте договора поручительства нет ссылки на конкрет­ный кредитный договор. Поручитель по такому предварительному согласованию заранее исходит из возможности предо­ставления банком кредита на любых ус­ловиях, то есть поручитель принимает на себя обязанность погасить основную за­долженность и проценты, не устанавли­вая каких-либо ограничений и не тре­буя согласования с ним условий кредит­ного договора. В этом случае кредитор и должник могут по взаимной договорен­ности изменять размер платы за кредит;

3. С переводом на другое лицо долга по обеспе­ченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отве­чать за нового должника. Согласие поручите­ля отвечать за нового должника может быть получено одним из рассмотренных выше спо­собов. Вместе с тем следует подчеркнуть, что законодатель не устанавливает ограничений по передаче прав кредитора, т.е. перемена кре­дитора в основном обязательстве (цессия) не влечет недействительность этого обязатель­ства, в силу чего сохраняет свою силу и дого­вор поручительства;

4. С отказом кредитора принять надлежащее ис­полнение. предложенное должником или по­ручителем:

5. С истечением указанного в договоре поручи­тельства срока, на который оно выдано. Воз­можны ситуации, когда по какой - то при­чине такой срок в договоре поручительства не установлен. В этих случаях поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обес­печенного поручительством обязательства не предъявит иск поручителю. В тех же случаях,