Файл: Возвратное финансирование коммерческими банками.doc

когда срок исполнения основного обязатель­ства не указан и не может быть определен или же определен моментом востребования, по­ручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручитель­ства. Увеличение пресекательного срока дав­ности по ответственности поручителя свиде­тельствует о стремлении законодателя защи­тить интересы кредитора.

Гражданское законодательство не содержит указаний на то, каким образом должны быть оформлены отношения должника и поручителя, в роли которого может выступать банк, не содер­жит оно и указаний на то, должно ли выплачи­ваться должником вознаграждение за выдачу по­ручительства. Поэтому ничто не мешает поручи­телю и должнику оформить свои отношения до­говором, в котором целесообразно предусмотреть положение о выплате вознаграждения за предо­ставление поручительства. Вполне очевидно, что сумма вознаграждения должна зависеть от целого ряда факторов, в том числе и от принципа и объе­ма ответственности поручителя, т.е. в случае, если банк и должник несут солидарную ответствен­ность перед кредитором, то и плата за поручи­тельство должна быть выше, нежели при субси-диарной ответственности банка. Как показывает практика, наиболее удобный для банка способ оплаты услуг по предоставлению поручительства - это единовременный платеж, который клиент (должник) оплачивает после согласования бан­

ком-поручителем и кредитором условий догово­ра поручительства.

Некоторые специалисты предлагают заклю­чать на практике многосторонний договор пору­чительства, в котором сторонами одновременно являются поручитель, кредитор и должник по ос­новному обязательству. Такая ситуация не проти­воречит требованиям действующего гражданско­го законодательства, но вероятность заключения подобного многостороннего договора, думается, мала. Прежде всего в силу тех обстоятельств, что некоторые положения данного договора (напри­мер, о размере вознаграждения за предоставле­ние банком поручительства клиенту и порядок его выплаты) могут содержать сведения, состав­ляющие коммерческую (банковскую) тайну. По понятным причинам распространение данных сведений отнюдь не желательно для того же бан­ка, выступающего в роли поручителя.

Не вызывает возражений лишь тот факт, что грамотно и четко составленный договор, в кото­ром, по возможности, в равной степени будут учтены интересы каждой из сторон, позволит избежать возможных споров и разногласий.

Предлагаем Вашему вниманию примерные варианты договора о предоставлении поручитель­ства, заключаемого между поручителем и долж­ником по основному обязательству, и договора поручительства, заключаемого между поручите­лем и кредитором лица, в интересах которого соб­ственно и выдается поручительство.

17

см/счс^аиишм м/ V D и л п

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения кредитного обязательства

с участием банка

\

Отметим, что впервые право коммерческих банков выдавать банковские гарантии получи­ло законодательное закрепление в Законе РФ "О банках и банковской деятельности". Одна­ко, действующий ГК РФ в статьях 368-379 за­конодательно закрепил принципиально новые положения, характеризующие банковскую га­рантию как самостоятельный способ обеспече­ния кредитных обязательств.

Необходимо подчеркнуть, что при конст­руировании правовых норм, регламентирующих правоотношения, которые возникают по бан­ковской гарантии, использованы международ­ные обычаи и правила. Прежде всего речь идет об Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 года (публикация Международ­ной торговой палаты № 325) и Унифициро­ванных правилах для гарантий по первому тре­бованию 1992 года (публикация Международ­ной торговой палаты № 458).

Анализ указанных правовых актов и действу­ющего российского законодательства позволя­ет говорить о том, что в статьях 368-379 ГК РФ фактически воспроизведен правовой институт, который в международной практике именуется как гарантия по первому требованию. Сущность данного рода гарантии заключается в том, что банк (кредитная или страховая организация) принимают на себя обязательство совершить платеж по требованию бенефициара при усло­вии выполнения требований такого платежа не­зависимо от позиции другой стороны по дого­вору (принципала).

Несмотря на то обстоятельство, что право­отношения, возникающие по банковской гаран­тии, предполагают наличие одновременно бене­фициара, который выступает в роли кредитора по основному обязательству, принципала - ос­новного должника, а также гаранта, в роли ко­торого по действующему российскому гражданс­кому законодательству, помимо банков, могут вы­ступать иные кредитные учреждения либо стра­ховые организации', речь никоим образом не идет о трехстороннем договоре.

' Анализ положений Уш^ицировапных правил для гарантий по первому требованию 1992 года предполага­ет , что в качестве гаранта могут выступать банки , стра­ховые организации и любое третье лицо , т.е. не уста­навливаются ограничения по кругу гарантов . Такая позиция в наибольшей степени отвечает потребностям практики.
Реализация данного правового института предполагает последовательное совершение сле­дующих действий:

1-1 заключение, как правило, возмездного дого­вора между принципалом и гарантом о выда­че банковской гарантии;

Q собственно выдача банковской гарантии, ко- . торая должна рассматриваться как односто­ронняя сделка. \

Необходимость заключение договора меж­ду банком, который собирается выступить в роли гаранта, и клиентом, который будет выс­тупать в роли принципала, объясняется целым рядом причин:

1. Согласно положениям п. 2 ст. 369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал уп­лачивает гаранту вознаграждение. Однако, ГК не определяет точно момент выплаты, пре­доставляя право банку и клиенту, в интересах которого выдается гарантия, самим решить этот вопрос, т.е. вознаграждение гаранту мо­жет быть выплачено принципалом как в мо­мент выдачи гарантии, так и после исполне­ния гарантом своих обязанностей. Безуслов­но, что для банка более предпочтительным представляется первый вариант. Как показы­вает практика, для того чтобы обезопасить себя некоторые банки, выдавая гарантии, оп­ределяют в их, что они вступают в силу с мо­мента их оплаты, иными словами, банковс­кая гарантия оформляется как сделка под от­лагательным условием. Однако в большинстве случаев это вызывает обоснованные возраже­ния бенефициара, которому в этом случае не­обходимо требовать от принципала платеж­ные документы, подтверждающие факт оп­латы гарантии, и возвращать гарантию, если она не вступила в силу. Кроме того, оформле­ние банковской гарантии как сделки под от­лагательным условием не совсем удобно и для банка-гаранта, поскольку ему необходимо провести гарантию по соответствующему счету в день выдачи, хотя он еще не знает, принята она или нет;

2. В соответствии с положениями п. 1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, упла­ченных бенефициару по банковской гарантии, у гаранта возникнет только тогда, если такое право определено соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия;

3. Наконец, в гарантии может быть предусмот­рена ответственность гаранта за нарушение им обязательства перед бенефициаром. Согласно же п. 2 ст. 379 ГК РФ гарант не вправе требо­вать от принципала возмещения сумм, упла­ченных бенефициару не в соответствии с ус­ловиями гарантии или за нарушение обяза-

тельства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не пре­дусмотрено иное.

Следует отметить также то обстоятельство, что более жесткий режим банковской гарантии, ста­вит гаранта в более худшее положение по срав­нению с поручителем в аналогичной ситуации. Учитывая это обстоятельство, стоимость предос­тавления банковской гарантии должна быть выше, чем стоимость предоставления поручительства.

Вместе с тем, если банк выступает в роли бе­нефициара, то для него гарантия, выданная дру­гим банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией, является более надежным способом обеспечения кредита, нежели поручи­тельство, поэтому получив гарантию, он с боль­шей долей вероятности предоставит кредит. Безус­ловно, при предоставлении кредита многое будет зависеть от деловой репутации гаранта.

Собственно банковская гарантия оформляется на бланке гарантийного письма, т.е. законодатель­ством предусматривается письменная форма для банковской гарантии. Гарантия направляется в адрес бенефициара с просьбой подтвердить ее получение, а копия этой гарантии передается клиенту, выдавшему поручение на ее выдачу.

Учитывая, что содержание банковской гаран­тии составляет прежде всего обязанность гаранта уплатить заранее установленную договором сум­му, которая предопределяется основным обяза­тельством (т.е. обязательством принципала перед бенефициаром), но после ее определения не за­висит от основного, существенными условиями обязательства гаранта будут являться:

О указание, за кого оно выдано. При этом сведе­ния должны быть указаны с такой степенью четкости, которая бы позволила безошибоч­но идентифицировать принципала;

О пределы обязательства гаранта, то есть сум­ма, на которую выдана гарантия. Важно отме­тить, что в тексте самой гарантии должна быть указана именно сумма, а не порядок ее опре­деления, так как гарантия независима от ос­новного обязательства;

Q срок действия гарантии. Этот срок может быть установлен путем указания конкретной даты, после которой гарантия прекращает свое дей -ствие, либо же путем указания, как правило, в месяцах срока действия гарантии с момента ее выдачи.

Одним из главных отличий гарантии от по­ручительства и других способов обеспечения обя­зательств является то обстоятельство, что банков­ская гарантия всегда носит самостоятельный ха­рактер, то есть согласно положениям ст. 370 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того ос­новного обязательства, в обеспечение исполне­ния которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.
Подобная особенность данного способа обеспе­чения исполнения обязательства предполагает, что:

Q даже в случае уменьшения обязательства за­емщика объем ответственности банка - га­ранта никоим образом не уменьшается;

О гарантия не прекращается даже в случае не­действительности основного обязательства. Все это делает банковскую гарантию одним из наиболее эффективных способов обеспечения обя­зательств и поэтому, видимо, и более дорогим.

Самостоятельный характер банковской гаран­тии во многом определяет содержание и других правовых норм, посвященных данному способу обеспечения исполнения обязательств. Прежде всего это касается правил о безотзывности бан­ковской гарантии и непередаваемости прав по ней. которые закреплены соответственно в ст. 371 и ст. 372 ГК РФ. Правда, следует учитывать диспози-тивный характер этих норм, поскольку и в том, и в другом случае в самой гарантии может быть предусмотрено иное:

• речь идет о том, что при определенных усло­виях гарантия может быть отозвана. Для этого необходимо, чтобы в тексте гарантии прямо было указано, что гарантия является отзыв­ной. Отсутствие в тексте гарантии каких-либо указаний о ее характере предполагает, что га­рантия является безотзывной. Но согласно дей­ствующему законодательству отозвать даже от­зывную гарантию нельзя после предъявления к гаранту требований бенефициара;

• принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту может быть передано другому лицу (в самой гаран­тии предусматривается возможность цессии). Такая постановка вопроса предполагает, что гарантия может быть выдана определенному кредитору принципала и в ее тексте этот кре­дитор будет указан; может быть выдана любо­му кредитору принципала, то есть бенефици­аром по этой гарантии может быть любой кре­дитор принципала в пределах суммы и срока, на который выдана гарантия, при наступле­нии определенных условий.

По общему правилу, определенному ст. 373 ГК РФ, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в ее тексте не установлен иной срок.

Реализация гарантии происходит в результа­те одностороннего принятия решения бенефици­аром, то есть исключается возможность возник­новения каких-либо споров. В соответствии со ст. 374 Кодекса требование бенефициара по банков­ской гарантии должно быть представлено гаран­ту в письменной форме с указанием, в чем со­стоит нарушение принципалом основного обяза­тельства, в обеспечение которого выдана гаран­тия, и с приложением указанных в гарантии до­кументов. Вместе с тем подчеркнем, что в дан­ном случае речь не идет о праве бенефициара на бесспорное списание. По смыслу ст. 374 ГК РФ

ЕЖЕМЕСЯЧНЫЙ ЖУРНАЛ

предполагается лишь право бенефициара требо­вать платежа по гарантии.

Стремясь обеспечить защищенность интересов бенефициара, ГК РФ устанавливает, что его тре­бования вместе с приложенными к нему докумен­тами должны быть рассмотрены гарантом не толь­ко в разумный срок, но при их рассмотрении га­рант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли требования бенефициара и приложенные к ним документы условиям гарантии (см. п. 2 ст. 375 ГК РФ).

Подчеркнем, что законодатель в равной мере стремиться защитить права и законные интересы не только бенефициара, но и банка-гаранта. Это проявляется в том, что:

• требование бенефициара должно быть предо­ставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (см. п. 2 ст. 374 ГК РФ), причем в этот срок, по общему правилу, не может быть восстановлен;

• это стремление находит свое выражение и в законодательном закреплении права гаранта от­казать бенефициару, если предъявленное тре­бование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо были представлены по окончании срока, на который была выдана гарантия (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Одна­ко это требование закона не исключает выдачу коммерческим банком гарантий, по которым гарант исполняет свое обязательство без предъ­явления бенефициаром каких-либо документов, а только по простому письменному требованию. С точки зрения основания для реализации га­рантии делятся на условные и безусловные. Ре­ализация условной гарантии зависит от выпол­нения бенефициаром определенных условий, более или менее выгодных для него. Безуслов­ные гарантии выставляются банками, как пра­вило, по поручению крупных постоянных кли­ентов, но по таким гарантиям требуется вне­сение обеспечения;

• согласно положениям п. 1 ст. 377 ГК РФ пре­дусмотренное банковской гарантией обяза­тельство гаранта перед бенефициаром огра­ничивается уплатой суммы, на которую вы­дана гарантия. Оплачивая требования бенефи­циара об уплате денежной суммы по банков­ской гарантии, гарант просто выполняет свою обязанность, т.е. в данном случае речь не сто­ит об ответственности гаранта. К ответствен­ности гарант может быть привлечен только в том случае, если без достаточных оснований не выполнил или выполнил не надлежащим образом свои обязательства по гарантии. В этом случае его ответственность перед бенефициа­ром по общему правилу, закрепленному в п. 2 ст. 377 ГК РФ, не ограничивается суммой, указанной в гарантии.
Наконец, законодатель, пытаясь обеспечить;

защиту прав бенефициара и гаранта, не можете пренебречь и интересами принципала. Вследствие! чего обязывает гаранта: \

• по получении требования бенефициара без | промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (см п. 1. ст. 375 ГК РФ);

• если ему до удовлетворения требования бе­нефициара стало известно, что основное обя­зательство, обеспеченное банковской гаран­тией, полностью или в соответствующей час­ти уже исполнено, прекратилось по иным ос­нованиям либо недействительно, немедлен­но сообщить принципалу и бенефициару (см. п. 2 ст. 376 ГК РФ). Полученное гарантом пос­ле такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению га­рантом;

• без промедления уведомить принципала, есл» гаранту стало известно о прекращении гаран тии (см. п. 2 ст. 378 ГК РФ).

Основания прекращения гарантии изложены ] п. 1 ст. 378 ГК РФ. Анализ указанных положена позволяет говорить о том, что обстоятельствами прекращающими или изменяющими банковску» гарантию могут считаться только действия сто рон или истечение срока гарантии. Всего таки оснований, при наличии которых гарантия пре кращается и снимается с учета, четыре:

• после уплаты бенефициару суммы, на котору, выдана гарантия;

• с окончанием определенного в гарантии срока на который она выдана;

• при отказе бенефициара от своих прав по га рантии и возвращении ее гаранту;

• при получении письменного заявления бенефи­циара об освобождении гаранта от его обязс телъств.

Выданные банком гарантии обычно следу регистрировать по следующим реквизитам:

1. Номер гарантии, являющийся одновремен! и номером лицевого счета, по которому э^ гарантия ставится на учет;

2. Наименование клиента, по поручению кот рого выдана гарантия;

3. Наименование фирмы, в пользу которой в дана гарантия;

4. Дата гарантии;

5. Сумма гарантии;

6. Срок действия гарантии;

7. Особые отметки.

32.