Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17442
Скачиваний: 5
2. На переважну думку фахівців, ними можуть бути лише прецеденти.
Необхідність прецедентного регулювання суспільних відносин грунтується на багатоманітності суспільного життя та свободі людської ініціативи. Вільність людської поведінки має своїм наслідком таку стрімку зміну суспільних систем і структур, за якою не встигає законодавче регулювання, А якщо і встигає, то нерідко це регулювання є неповним або недосконалим. Та Й взагалі письмова форма не може ідеально сумістити реальність з правом: завжди залишаються можливість різного прочитання тексту, недомовленість І т. ін., над чим мусить замислитися суддя. І тому саме він, як носій державної влади, буде намагатись звести всі проблеми, що виникають, до якогось спільною знаменника, яким і стає судовий прецедент.
За загальним розумінням, під прецедентом мається на увазі рішення судді, яке ним приймалось, за відсутності закону чи звичаю, на підставі такого правила, яке він встановив би, якби був законодавцем, дотримуючись при цьому традиції та судової практики. Тобто, причини виникнення прецеденту залежать не від того, дозволений він законодавцем чи ні, а містяться у самій сутності судової діяльності. Без сумніву, краще, коли зазначений дозвіл є, проте він існує не завжди. До речі, такого дозволу наше національне законодавство не містить.
Вважається, що судові прецеденти існують у будь-якій правовій системі, хоча, залежно від системи правосуддя, ієрархії її органів, процедур прийняття рішень тощо, суттєво різняться.
1 Під арбітражним рішенням тут розуміються рішення арбітражів як різновиду державних господарських або комерційних судів, що існують у деяких державах світу, а не рішення міжнародного комерційного арбітражу, про яке мова ніде у подальшому (див. глави 26—24 даної книги).
44
Якщо додати, шо дію прецедента може бути скасовано лише або відповідно до спеціально прийнятого закону, або згідно з рішенням більш високої -ул рівнем судової інстанції (яке, у такому разі, саме стає новим прецедентом), тоді є очевидним, що судовий (арбітражний) прецедент задовольняє всім тим трьом вимогам, які раніше (див. 2.1.3} висувались до джерела права. Саме тому у праві Великобританії (за відсутності цивільного кодексу) цивільне право становить сукупність прецедентів, які були створені до судової реформи «судами загального права» та «судами справедливості», а також рішення судів, створених на виконання закону про судоустрій 1873 р. Стверджується, що судова практика зайняла місце головного джерела МПрП і у Франції1.
Для того, щоб судді мали змогу ознайомитись з прецедентною практикою, вона вивчається, узагальнюється, систематизується та видається у вигляді спеціальних зібрань, які і стають вагомими джерелами як національного права, так і МПрП. Такими зібраннями є, наприклад, всссвітньовідомі видання Dicey's Conflict of Laws (Великобританія) або Restatement of the Law of Conflict of Laws (США).
3. Утім, судова чи арбітражна практика може впливати на діяльність національних судів і в інший спосіб. Наприклад, Г. Ю. Федосеева слушно зауважила, що зазвичай поняття «судовий прецедент» застосовується до рішень суду в конкретній справі, а термін «судова практика» - до постанов Пленуму Верховного Суду або роз'яснень Вищого Арбітражного суду. Вона стверджує далі, що аналіз рішень судів загальної юрисдикції, як І арбітражних судів, свідчить, що судді у мотивувальних частинах своїх рішень до кола джерел права, що застосовувалось, відносять і постанови пленумів відповідних судів2. Однак її висновок стосовно того, що за всіма критеріями керівні роз'яснення вищих судових органів належать до числа правових не є переконливим. Справа в тому, що зазначені роз'яснення не відповідають другій І формальних ознак джерела права, у зв'язку з чим важко не погодитись з протилежною думкою Л. П. Ануфріевої, яка наголошує, що подібні роз'яснення є лише правозастосуванням, тобто наслідком (чи сукупністю наслідків) тлумачення норм, тоді як джерело права має бути результатом npaBoiBop4ocriJ.
Див.: Ермолаев В. Г., Сітаков О. В. Цит. праця.- С. 26. " Дий.: Федосеева Г. Ю. Ціп. праця-С. 51-52. ' Див : Ануфриева Л. П Цит. праця.-С. 164.
45
Зроблені висновки зовсім не слід тлумачити як доказ певної зневаги до ролі чи значення керівних роз'яснень вищих судових (арбітражних) органів або нерозуміння реального стану речей. Більш того, світовий досвід переконус, що у таких роз'ясненнях нерідко створюються нойі норми на доповнення чи розвиток положень позитивного (писаного) права з метою усунення існуючих прогалин, подолання суперечностей, наприклад, через застосування звичаєвих норм тощо. Однак не можна не наголосити, що в умовах нашої держави, де судові органи все шє не являють собою повноцінної гілки влади і навіть не мають права законодавчої ініціативи (ст. 93 Конституції України), теза про визнання узагальнень судової практики джерелом права взагалі (а джерелом МПрП- особливо) є пропозицією, вкрай далекою як від реалій сьогодення, так і від деяких беззаперечних постулатів МПрП.
Однак було б перебільшенням стверджувати, що теорія судового прецеденту як форми реалізації суддями своєї влади взагалі не повинна цікавити нашу національну доктрину. Справа в тому, що вітчизняне цивільне законодавство завжди дозволяло застосовувати аналогію. І у чинному Цивільно-процесуальному кодексі України (ст. 8.7) міститься правило, за яким, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). У зв'язку з цим у доктрині висловлена думка про те, що подібне правило можна розглядати як елемент прецедентного регулювання, принаймні західна доктрина вважає аналогію різновидом прецедентного регулювання1. Можна наголосити й на тому, що у зв'язку з відомими рішеннями Судової Палати у цивільних справах Верховного Суду України від 3.12.04 p., інтерес до значення і ролі судового прецеденту в нашій державі перестає бути суто академічним.
2.4. Міжнародний звичай
І. Згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, звичай е «доказом загальної практики, визнаної у якості правової норми». З цього визначення випливає, що міжнародний звичай повинен бути правилом поведінки певних суб'єктів відносин, яке є:
• сталим;
Див.: Heuiamaeea Т. Н. Цит. праця.- С. 64.
•
і
І
• застосовним та
• загальним.
Відомо, що звичай є джерелом як міжнародного публічного, так і міжнародного приватного права. Розмежування міжнародних звичаїв за сферою дії слід проводити відповідно до суб'єктів тих чи інших відносин: якщо звичай регулює владні відносини суб'єктів міжнародного права, тоді він є джерелом міжнародного публічного права. У МПрП при формуванні звичаїв первісною є поведінка самих учасників цивільного обороту, їх намір і воля дотримуватись породжених діловим життям неписаних правил, яка у подальшому визнається і судово-арбітражною практикою різних держав1. Можна говорити про два підвиди міжнародних звичаїв, що визнаються безперечними джерелами МПрП,- міжнародні торговельні звичаї (включаючи звичаї міжнародного торгового мореплавства) і так звані «звичаї ділового обороту».
2. У доктрині практично не виникає спорів щодо питання, чи є міжнародний звичай джерелом МПрП. Крім того, важко було б піддати подібне положення сумніву за умови, коли, наприклад, у ч. 1 ст. 9 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (1980) зазначено, що сторони зв'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовились, та практикою, яку вони встановили у своїх відносинах". Необхідно підкреслити, що в наведеному тексті Конвенції стосовно звичаю не встановлено ніякого обмеження. Наприклад, застосування сторонами контракту міжнародного звичаю не поставлено в залежність від його визнання національними правопорядками дсржав-учасниць. Між тим за буквальним текстом ч. 1 ст. 4 Закону від 23.06.2005 р. в нашій державі міжнародний звичай може бути застосований лише тоді, коли він «визнається в Україні». У зв'язку з цим, не зовсім зрозумілим обмеженням, не можна не зауважити, що подібне обмеження сфери дії Конвенції однією з її дсржав-учасниць, є очевидним порушенням права міжнародних договорів.
Деякі аспекти застосування даного джерела МПрП заслуговують на особливу увагу.
Перш за все, необхідно зазначити, що у пострадянській, зокрема вітчизняній, літературі висувається пропозиція, за якою від міжнародного звичаю слід відрізняти узвичаєння, які хоча і засто-
Див.: Между народное частное право: Краткий курс.-С. 28.
Див.. Міжнародні договори України. Том і: 1986-1990-К.: Право, і997- С. 86.
47
I
совуються в міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, проте не с правовими нормами1. У даному (в цілому правильному) положенні спірною залишається лише вказівка стосовно того, що узвичаєння не є правилом поведінки. Коли сторони домовились, що вони керуватимуться у своїх стосунках, певним узвичаєнням і включили цю домовленість, наприклад, відповідно до ст. 9 Віденської конвенції 1980 р., до свого контракту, воно безумовно стає правилом поведінки. Тому є певні підстави стверджувати, що відокремлення міжнародного звичаю від узвичаєння слід проводити не за оціночним критерієм, а за формальною ознакою: коли узвичаєння стає настільки широко застосовним, що воно кодифікується під егідою відповідної міжнародної організації і нею офіційно публікується, можна вважати, що воно перетворилось у міжнародний звичай. Якщо ж цього не відбувається, воно залишається всього тільки узвичаєнням, хоча і не втрачає, при цьому, свого нормативного характеру.
Перетворення узвичаєнь у міжнародний звичай мало місце, наприклад, у випадку з Міжнародними правилами тлумачення торгових термінів (Інкотермс) - документом, розробленим під егідою Міжнародної торгової палати ще у 1936р., який неодноразово переглядався і є чинним у редакції 2000 р. Аналогічна ситуація має місце також з Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів (остання редакція 1993р.), Уніфікованими правилами по інкасо (редакція 1995 р.), Йорк-Антверпенськими правилами щодо загальної аварії (кодифіковані під егідою Міжнародної морської організації, остання редакція 1994 р.) та деякими іншими,
3. Наступне питання виникає щодо точного тлумачення вимоги «застосовності» міжнародного звичаю. Даний термін можна розглядати під кутом зору широти використання у світовій практиці, і тоді все необхідне щодо цього вище вже зазначено. Проте, його можна тлумачити і з точки зору наявності правових підстав для розповсюдження правила, яке у міжнародному звичаї міститься, на конкретні відносини сторін. Інакше кажучи, «застосовність» міжнародного звичаю можна розглядати як введення його в дію щодо певних цивільних відносин, пов'язаних з наявністю в них іноземного елементу.
Загальним правилом у МПрП залишається положення, за яким сторони мають можливість підпорядковувати свої відносини міжнародному звичаю, і цс своє право вони реалізують шляхом від-
творення досягнутої домовленості в контракті. Проте слід маги на увазі, що дана можливість, зазвичай, не є абсолютною. Наприклад, відповідно до ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (1991) суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при складанні тексту контракту мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо тільки це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими законами України1.
До речі, новий Цивільний кодекс України містить спеціальну статтю 7, яка має назву «Звичай». Згідно з цією статтею цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту, під яким розуміється правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але с усталеним у певній сфері цивільних відносин. Нею також встановлено правило, за яким звичай не застосовується, якщо він суперечить договору або актам цивільного законодавства.
Зрозуміло, що у випадках підпорядкування сторонами своїх відносин звичаю не виникає проблем із застосуванням певним національним судом або міжнародним комерційним арбітражем звичаєвих правил в ситуації спору між відповідними сторонами, що випливає із контракту або у зв'язку з ним. Але як бути, коли сторони зазначеною можливістю не скористалися? Тоді виникає, проблема співвідношення міжнародного звичаю з національним правом відповідної держави.
4. У літературі зазначається, що взагалі існує три концепції співвідношення звичаю з національним законодавством:
• secnndum legem (в доповнення до закону);
• praeter legem (окрім закону);
• adversus legem (проти закону)".
З урахуванням значення національного законодавства як джерела МПрП, третя з цих концепцій, скоріш за все, реалізованою бути не може. Тому розглянемо лише перші дві із зазначених концепцій.
Відповідно до загальної теорії права, коли міжнародний звичай визнано державою, стає санкціонованим звичаєм, тобто -Джерелом національного права. Так. якщо Указом Президента України №567 від 4.10.1994р. встановлено, що для суб'єктів підприємницької діяльності всіх форм власності в Україні є
, Див.: Закони України: Том 1.- К.: 1н-І Іаконидавсіва ВРУ. 1996. С. 342. "Див.: Jlaaud P., Жоффре-Спшюзи К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр.-М.: Междунар. отношения. 1999,-С. 94-95.
49
обов'язковими для застосування правила Інкотермс , або аналогічним же Указом № 566 від 4.10.1994 р. передбачено, що всі розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), які укладені суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності, предметом яких є товари, здійснюються відповідно до Уніфікованих правил і звичаїв щодо документарних акредитивів і Уніфікованими правилами по інкасо", то зрозуміло, що суд при розгляді відповідних спорів має право брати до уваги вимоги зазначених звичаїв.
Однак наведені приклади являють собою не єдиний можливий засіб санкціонування міжнародного звичаю. Як свідчить Л. П. Ануф-рієва, в законодавстві Італії та Австрії міститься формула, згідно з якою звичай застосовується лише тоді, коли закон прямо відсилає до нього, тоді як у ФРН, Швейцарії, Греції закон І звичай розглядаються як джерела одного рівня . Тобто, у першому випадку реалізовано концепцію xecundtnn legem, а у другому -praeter legem.
5. Окремо сліл зупинитись на особливостях даного джерела МПрП з точки зору міжнародного цивільного процесу, оскільки й це питання викликає певні суперечності. Одні автори вважають, що у сфері публічного права, до якого належить цивільний процес, використання звичаю неможливо хоча б за відсутності самих таких міжнародних звичаїв. Інші зазначають, що наприклад, у випадках судових доручень іноземних судів, коли між відповідними державами не укладено договору про взаємну правову допомогу, ці доручення, на підставі звичаєвої норми про міжнародну ввічливість, все ж, зазвичай, виконуються. І відповідно, ці автори визнають міжнародний звичай джерелом міжнародного цивільного процесу.
При вирішенні даного питання слід мати на увазі, що, як буде показано далі (див. гл. 22.1.5), міжнародний комерційний арбітраж є складовою міжнародного цивільного процесу, а у сфері арбітражного розгляду спорів звичаєві норми не тільки використовуються окремими арбітражами, а й знаходять відтворення у регламентах відповідних міжнародних комерційних арбітражів. 1 навіть уніфікуються на універсальному рівні, як це мало місце, наприклад, при створенні Типового Регламенту ЮНСІТРАЛ.