Файл: История и методология юридической науки в. А. Томсинов.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 11.12.2023
Просмотров: 316
Скачиваний: 4
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
Дело дошло до HighCourtofJustice, так как чисто по закону он действительно мог претендовать на имущество. Ведь завещание было составлено в его пользу.
Решение в пользу этого убийцы прямо противоречит самым элементарным нормам морали. И решили отказать ему на том основании, что никто не может получить преимущество совершая преступление. – Данная норма стала правовой, потому что была включена в судебное решение. А до этого она была исключительно нормой морали.
Еще одно дело. Военный вернувшись домой обнаружил, что жена ему изменяет. Он обругал жену. А та подала заявление говоря, что он ругая ее обругал и Фюрера. А по закону за оскорбление фюрера полагалась смертная казнь. Суд понял, что можно просто отправить его на Восточный фронт, где он также погибнет, но уже защищая страну. Так и случилось.
Но после войны родственники этого офицера подали иск на эту женщину. И потребовали признание этого решения, вынесенного Судом Рейха недействительным. Дело дошло до Верховного Суда ФРГ. И решение Суда Рейха было признано недействительным. Но на каком же основании? Ведь все было по закону! А дело в том, что законы Германии были признаны противоречащими морали.
Наибольшую критику Харта можно найти у Рональда Дворкина. На самом деле, это вообще ученик Харта, который в «LawsEmpire» постарался привести критику идей Харта.
В.А. полагает, что главный труд Харта следует переводить не как «понятие права», а скорее как «Понимание права». В данной работе очень интересен и фрагмент Пост Скрипутум, где он обращается к той критике, с которой выступил Дворкин.
Критика Дворкина.
i. Дворкин полагает, что Харт зря концентрируется только на правовых нормах, на самом деле право ведь состоит еще и из правовых идей, принципов и так далее.
На что Харт отвечает, что он не стремился показать объем права. Он стремился раскрыть тот методологичкий подход, который позволяет понять сущность права. Харт скорее пишет о методологии, которая позволит понять сущность права нежели о том, что такое сущность права. И вот Дворкин это абсолютно не понял. Дворкин оценивает произведение Харта с точки зрения судебной юриспруденции. Данная юриспруденция более практическая, а произведение Харта более теоретические.
Харт стремился подойти к праву вообще, игнорируя те особенности, которые свойственны тем или иным странам.
Харту нужно было лишь заметить, что принципы то более широкая категория правовых норм.
ii. Харт по словам Дворкина игнорировал фактор Морали в праве. Харт, в сущности, сводил право к законодательству. Действительно может показаться, что Харт обращая внимание исключительно на правовые нормы сводит право лишь к законодательству. Потому что право, которое не выражается в законодательстве явно не сводится к правовым нормам.
Дворкин полагает, что само по себе признание права проистекает не только из норм более высокого характера, но еще и из морали. Мы видим, что в обществе признается правомерным то, что в значительной степени соответствует морали.
Харт отвечает: он вовсе не стремился отдалить мораль от права. Он пытался лишь показать, что разделение права и морали носит сущностный характер. Внешне может показаться, что мораль оперирует тем же самыми терминами, которыми оперирует право. Но с точки Харта «Долг» очень отличается от «Обязанности».
Харт согласен с тем, что нормы признания, которые как раз и облекают суверена полномочиями издавать законы, предполагают определенную мораль.
iii. Дворкин упрекал Харта в том, что тот слишком много внимания уделяет терминам. Рональд даже назвал идеи Харта «Семантической теорией права».
Харт отвечает: что он лишь пытался представить юридическую терминологию элементом сущности права. Он подходит к терминологии не как семантик, а как юрист.
Леон Фуллер критиковал Харта говоря, что тот защищает фашистские законы, которые с точки зрения человечности, понять было невозможно. Фулер полагал, что не всякое законодательство может быть правовым. Выражать сущность права.
Но все дело в том, что Харт вовсе не стремился показать какую роль играет мораль. Он лишь выражал свой подход. Харт лишь хотел разработать методологию, которая помогла бы понять сущность права.
Так как работа носит методологический характер, нельзя упрекать его в том, что он не полностью выразил сущность права.
Однако в чем же суть его методологии?
Очевидно, что утвердился позитивисткий подход. Дело в том, что в 18в. государство усилило свое влияние. Государство сокрушило все иные корпорации и даже встало над церковью. Соответственно, право приобретает политическое значение в виде инструмента власти.
Ранее правовые нормы не считалось выражением сущности права. Правом считалось то, что стояло за правовыми нормами. Ведь не из правил проистекает право, а из права проистекают правила.
Если ранее преобладала наука естественного права, то теперь начинает преобладать поизитивисткая наука/юридический формализм. Харт, в сущности, эту традицию лишь продолжил. Он также обратил внимание на законодательство и на правовые нормы. Но в отличие от правоведов 19в., он увидел, что принуждение не играет здесь самостоятельной роли. Правовая сущность определяется не этим принуждением, а в самой конструкции правовых норм и юридической терминологии.
Харт считал, что сущности права соответствует его использование только для регулирования человеческого поведения. И более ничего.
Право приводит в гармонию интересы субъектов.
В.А. считает, что Харт лишь показал дверь, в которую нужно войти для понимания права, но сам ее так и не открыл.
Вопрос №24: «Основные тенденции в развитии юридического образования и научной юриспруденции в США в XIX –XX веках. Теория «живого права» Оливера Уэндела Холмса».
Юридическая наука в США начала формироваться со второй половины 18в. И первый момент, когда действительно началось формирование юридической науки – это принятие Вторым Континентальным Конгрессом Резолюции 10 мая 1776г.
В этой резолюции было установлено, что источником власти для всех органов управления в колониях является народ в колониях. Декларация независимости 1776г. только объявляла об этой независимости. Юридически независимость была закреплена ранее в Резолюции.
Благодаря этой Резолюции утверждалось, что источником власти является теперь не Король в Парламенте, а народ в колонии. Таким образом, утвердился принцип народовластия. И не случайно первой фразой Конституции США будет «мы народ США».
Соответственно, получалась, что первым принципом был принцип народовластия.
Отделение США от Англии создало некоторую неприязнь к Общинному праву, которое считалось чужим правом. Приняли решение отказаться от Сommonlaw.
Однако правоведы начали продвигать идею того, что Общинное право более построено на разуме. Соответственно, многие общечеловеческие ценности присуще и ему. Отказываться от него не нужно. Нужно лишь приспособить к своим нуждам.
Позитивизм. Утверждается подход, согласно которому главным и единственным источником права является законодательство. Доктрины естественного права были воспринята США, но облечены в форму Законов, принятых Конгрессом.
В частности, Билль о Правах выражает мысль, что есть правовые ценности, которые существуют вне государства. Соответственно, исходя из этого, Конгресс признает эти самые права. Также содержалось указание на то, что существуют и те права, которые не перечислены в данном Билле. То есть те, которые не проистекают от государственной власти.
Кризис позитивизма. В 50-годах начался кризис государственного строя. Банковский капитал покорил США. В.А. отмечает, что после смерти последнего отца основателя США начинается кризис. Власть берут банкиры и их капитал.
Даже после победы Севера в Гражданской Войне, США не смогло полностью восстановится. В.А. считает, что коррупция царила в органах государственной власти, что подтолкнула юристов на мысль, что Закона в такой стране нельзя делать единственным источником права.
После начинает получать свое развитие Судебная юриспруденция. Но о ней позже.
Оливер Уэндел Холмс. Родился в 1841г. Получил образование в Гарвардском университете.
Летом 1861г. закончил обучение в Гарварде. Началась гражданская война, он пошел в Армию. Несколько раз был ранен. По состоянию здоровья он покинул Армию.
В 1867г. он поступает в адвокатуру и становится барристером. Одновременно познакомился с Христофором Лэнгделом и они вместе стали издавать «Аmericanlawreview».
В 1880г. его пригласили в Бостонский университет выступить с лекциями по теме commonlaw. Лекции были опубликованы в его издании, а затем он издает книжку.
В 1889г. он избирается в Верховный Суд. В 1902г. становится председателем ВС до своей отставки в возрасте 90 лет в 1931г.
Труды. Он известен своими двумя произведениями. Это «Commonlaw» и «Путь к праву». В.А. смог найти еще один сборник, в котором в основном содержатся его речи. В 1889г. он читает «Право в науке и наука в праве».
Холмс развил ту традицию, которую показал в своем творчестве Христофор Лэнгдол. Если прежде американская традиция ориентировалась на изучение законодательства, то теперь объектом изучения стала прежде всего судебная практика.
Избрав судебную практику в качестве объекта своего изучения, Холмс заложил основы судебной юриспруденции в США.
Его первое произведение «Сommonlaw» начиналось с мысли о том, что право на самом деле корениться не в нормах и не в логике рассуждений. Данный труд выходит во времена, когда в США все еще торжествует позитивистский подход к праву. Ввиду чего данная работа производит еще большее впечатление.
В Общинном праве он как раз и видел жизнь права, которое все время развивается.
Холмс утверждает, что сферы юридической науки – это experience (опыт решений/практика), а не логика. Холмс делает вывод, что изучать надо в первую очередь судебную деятельность.
Сущность юридической науки по Холмсу – судебная деятельность. Холмс не считал какие-либо институты или нормы права главными институтами. Он полагал, что квинтэссенцией всей правовой деятельности является умственная деятельность судьи. И прежде всего он выделял аргументацию судебного решения.
Судья не занимается тем, что подводит какую-то ситуацию под норму. Так как ни одна правовая норма не соответствует жизненной ситуации. И не зря потому он в первую очередь обращается к commonlaw.
Очевидно, что в Общинном праве огромное значение имеет умственная деятельность. Общинное право привлекло его внимание еще и потому, что это право развивающееся не законодательством, а судебной практикой.
Он постарался разработать методологию разрешения конкретной жизненной ситуации. Иными словами, он разрабатывал методологию выработки судебного решения. Главную роль в этом играет не правовая норма, а с точки зрения Холмса «Прогноз», который юрист выдвигает анализируя дело. Судебное решение как бы заранее не существует.
Холмс переносит взгляд юристов с бумажного права на саму жизнь права. Поэтому изучать надо жизнь права, а не слова или символы, в которых оно выражено.
Холмс ставил перед собой задачу более скромную по сравнению с Хартом. Он лишь хотел разработать наиболее оптимальную методологию выработки/вынесения судебного решения. А в судебном решении – главное — это аргументация. Значит нужно было разработать МЕТОДОЛОГИЮ АРГУМЕНТАЦИИ.
А для этого необходимо встать на реалистическую почву. Он считал, что при аргументации могут быть использованы практически любые методы из других наук. Моральный принцип становится правовым при упоминании его в судебном решении.
Badman. Холмс говорил, что судья должен смотреть на ситуацию с точки зрения «плохого человека» (badman). Плохой человек — это человек, который смотрит на все ситуации с очень узкой точки зрения материального интереса.
Но он не просил судей смотреть с точки зрения материального интереса на суть спора. Он этой аналогией хотел показать, что судья при вынесении решения должен отбросить все иные факторы: