Файл: История и методология юридической науки в. А. Томсинов.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 11.12.2023
Просмотров: 317
Скачиваний: 4
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
симпатии и антипатии, и судить исключительно в рамках иска.
Холмс как бы предложил новый вариант юридической науки: СУДЕБНУЮ ЮРИДИЧЕСКУЮ НАУКУ, где элемент науки кроится в умственной деятельности судьи.
Холмс говорил, что жизнь права не может быть логикой, она может быть лишь опытом. Юридическая наука не может строиться как математика. Позитивистский подход отрывает право от реальности. В действительности юридическая наука – это отрасль антропологии (науки о человеке).
Главным в праве является анализ обстоятельств, а не желание применить конструкцию, заранее созданную для данной ситуации.
Холмс считает, что судья как бы должен освободиться от огромного материала норм и институтов. И большее внимание обращать именно на обстоятельства дела.
Конечно, и история для него важна, но лишь с той точки зрения, что она позволяет определить методологию решения дела.
В «Пути к праву» он утверждает, что судья должен смотреть на дело так, как на него смотрел бы «плохой человек»: судьи должны отходить от моральных ценностей и сухо смотреть лишь на обстоятельства дела.
Он не говорит, что право должно быть освобождено от морали. Он лишь говорит, что судья при вынесении решения должен закрывать на нее глаза.
Обобщая идеи Холмса можно сказать: ЧЕТКО ВЫРАЖЕННАЯ МЕТОДОЛОГИЯ РАССМОТРЕНИЯ СУДЕБНЫХ ДЕЛ.
Вопрос №25: «Реалистическое направление в юриспруденции США. Методология юридического реализма Карла Никерсона Ллевелина. Единообразный торговый кодекс США как произведение юридической науки».
В возрасте 16 лет он отправляется в Швейцарию, в Лозанский университет, чтобы обучаться праву. Он также успел прослушать лекции по праву в Сорбонском университете. Далее он решил возвращаться в США, но началась Первая Мировая Война. А Ллевелин – природный немец. Он обратился к органам, чтобы его призвали к службе. В итоге его призвали в армию.
Успел он принять участие только в одном сражении при реке Иприт. Именно в этом сражении против французов были применены газы. Ллевелин получил отправление. А затем после излечения вернулся в США.
В 1915г. он продолжает свое обучение в Йеле. Он успел прослушать курс лекций Хохфельда.
И поступил в Нью-Йоркский Ситибанк в отдел коммерческих операций. Он проработал там 4 года.
В 1925г. он начинает преподавать в Колумбийском университете. И в 1930г. публикует свою статью, которая не просто отражает его взгляд на право, но именно методологический подход на право. Статья называется «REALISTIC JURISPRUDENCE – THE NEXT STEP». Он заявляет, что не пытается дать определение праву, так как это невозможно.
Вместо этого он желает обсудить точку зрения на право. То есть именно методологический подход к праву.
Он говорит, что право описывается у нас через права, интересы (interest) и средства защиты.
Интерес. Он начинает впадать в сущность этих слов. Отмечает, что почему-то презюмируется, что каждый индивид знает свои интересы, но это не так. Считается, что интерес это то, что составляет основу жизни.
Ллевелин задумывается, а можно ли вообще понять, что такое интерес?
Ллевелин заявляет, что категория интереса сложно определима.
Rules(норма права). Норма права по ему мнению это всего лишь «полуфабрикат». Норма права это в действительности просто искусственная конструкция, которая не может быть применена в том виде, в котором она существует к реальной жизни.
Ллевелин полагает, что права понимаются совершенно по-разному. Более того, в слова каждый правовед вносит что-то свое. Соответственно, наше представление того, что право есть совокупность правовых норм – совершенно ложно, так как эти нормы надо еще применить к реальной действительности.
И подлинным смыслом норма наполняется только при ее применении. Причем очевидно, что каждая ситуация придает норме свое содержание.
Он считал, что право необходимо рассматривать в единстве правового материла и человеческого поведения. Норма по настоящему приобретает свой смысл только при использовании ее на практике.
В чем же тогда выражается право, если не в правовой норме?
Он пытается найти ту сферу, где право является настоящим. С точки зрения Ллевелина право выражается в поведении людей. Можно говорить, что Ллевелин разрабатывал Бехевиористсткую модель права. Именно в поведении людей он видел реалистическое проявление права.
Соответственно, чтобы понять право нужно изучать поведение различных категорий людей. Нужно изучать именно стереотипы поведения на практике.
Он полагает, что необходимо различать право в книгах и право в жизни. Почему-то чаще всего именно бумажные правовые нормы считаются правом. Но есть и человеческое поведение, которое также имеет нормативный характер.
Реалистический метод – это всего лишь взгляд на право. Подход к его изучению.
Судьба Ллевелина сложилась так, что он смог применить свои воззрения на практике. 1940г. некто Вильям Шнадер выступая на заседании американского комитета по унификации права, заявил, что необходимо унифицировать прежде всего торговое право.
Карл Ллевелин сказал, что сможет предложить конкретный план унификации торгового права. Он предложил в качестве способа унификации создание Единообразного Торгового Кодекса США.
Всю процедуру создания Кодекса описала помощница Карла, а потом и его жена – Зоя Меньшикова: русская аристократка, которая получила образование к Колумбийском университете, слушала лекции Ллевелина.
По ее словам, Карл даже не сомневался, что это должен быть именно Кодекс. Однако сама идея кодификации была чужда многим членам совета по унификации.
А Ллевелин предложил идею Кодекса, так как он имел и европейское образование, а не только американское. А в европейском образовании огромное внимание уделяется законодательству и кодификации.
Он предложил Шнадеру разработать план кодификации торгового права. То есть набросать тезисы о том каким должен быть этот Кодекс. Но заняла эта работа более трех лет. В 1944г. тезисы Ллевелина были одобрены комитетом и в 1945г. была создана комиссия.
По списку видно, что собрали почти всех ведущих правоведов для данной комиссии. А возглавил данную комиссию Карл Ллевелин, а Зоя Меньшикова стала его помощницей. Зоя в свой книге указывает, что она единственная ничего не знала в области торгового права из всей комиссии. «Мои знания о торговле были девственно чисты».
Почему же тогда Ллевелин назначил ее помощницей и вверил выполнять функции секретаря?
Она полагает, что оказалась полезной для комиссии, так как в сущности ничего не знала:
i. Ллевелин посчитал, что Кодекс не должен быть кодексом торгового права, он должен быть кодексом торговой деятельности.
ii. Кодекс не должен ограничивать инициативу торговцев в регулировании отношений. Он не должен содержать слишком подробную модель торговой деятельности. Он должен учитывать, что право в значительной мере создаётся самими субъектами, а не самим государством.
iii. Торговый Кодекс должен быть написан таким образом, чтобы его содержание было понятно даже не специалисту. – для этого Зоя Меньшикова и понадобилась комиссии.
В кодекс должны были быть включена все нормы, регулирующие торговую деятельность, даже если они непосредственно к торговому праву не относились. Например, нормы банковского права, нормы даже МЧП, нормы гражданского права и нормы непосредственно торгового права.
Особенности Кодекса:
1. Это был кодекс не отдельной какой-то отрасли. Это был именно кодекс торговой деятельности, соединявший в себе нормы различных отраслей.
2. Кодекс был рассчитан на неспециалистов, а на участников торгового оборота прежде всего.
3. Кодекс предполагал значительную частную инициативу этих лиц.
Так как право по мнению Ллевелина формируется самими людьми, то и Кодекс должен позволить субъектам самим формировать ткань торгового права. Соответственно, Торговое право – это не застывшая модель, а постоянно движущаяся модель. Он даже предусмотрел, что Кодекс позволяет отсылки к обычаям торгового оборота.
Кодекс не может регулировать все отношения, а потому и может ссылаться на сложившиеся на практике стереотипы поведения.
4. Он ведь создавался как Модельный Кодекс, а не как Кодекс, который имел бы статус закона, изданного властью. Однако данный кодекс, получив одобрение ассоциации американских юристов, в 1952г. был предложен отдельным штатам для принятия.
Первый штат, который его принял – Пенсильвания (причем без всяких изменений). Но пока другие штаты его принимали, выяснилось, что в него пора вносить некоторые изменения. И началась работа над новой редакцией этого Кодекса.
Даже после появления интернета, он будет изменяться. В него все время будет что-то добавляться.
Критика названия. В настоящий момент времени Кодекс не является единообразным, так как разные редакции действуют в разных штатах.
Он не является торговым кодексом в нашем понимании, так как это скорее кодекс торговой деятельности, соединяющий нормы самых различных отраслей.
И трудно назвать его Кодексом, потому что это американский вариант кодификации. Он отличается очень сильно от европейского варианта.
Кодекс по мнению Ллевелина это не систематическое изложение норм, а скорее это тот материал, который регулирует торговую деятельность. Он не обязательно должен быть каким-то системным.
Потому что Ллевелин подошел к Кодексу примерно также же, как он подошел к праву. По его мнению, бесполезно изучать какие-то застывшие юридические конструкции. Знание их ничего не дает для познания сущности права. Изучать право необходимо в движении. Иными словами, это тот самый бехевиоризм, о котором так много говорил Ллевелин.
Потому он пытался создать не просто кодекс, который бы консервировал правовой материал, а он хотел создать развивающийся кодекс.
Если оценивать вклад Ллевелина в науку права, то можно сказать, что он создал особый вариант юридической науки. Но! Это юридическая наука имела очень узкое применение. Эта наука опиралась более на материал торгового права. Она не была общей юридической наукой. Это лишь один из вариантов изучения тех процессов, которые проистекают в торговом праве. Иными словами, это отраслевая наука.
Ллевелин также указывал, что реалистическая юриспруденция – это всего лишь методология.
Вопрос №26: «Юридический прагматизм и методология экономического анализа права Ричарда Аллена Познера».
Важно, что Р. Познер – это профессиональный судья. Он долгое время работал в Апелляционном Суде 7-го округа Чикаго.
Познер родился в 1939г. В настоящее время считается крупнейшим правоведом. Однако В.А. не очень оценил его взгляды. Но то, что он
Холмс как бы предложил новый вариант юридической науки: СУДЕБНУЮ ЮРИДИЧЕСКУЮ НАУКУ, где элемент науки кроится в умственной деятельности судьи.
Холмс говорил, что жизнь права не может быть логикой, она может быть лишь опытом. Юридическая наука не может строиться как математика. Позитивистский подход отрывает право от реальности. В действительности юридическая наука – это отрасль антропологии (науки о человеке).
Главным в праве является анализ обстоятельств, а не желание применить конструкцию, заранее созданную для данной ситуации.
Холмс считает, что судья как бы должен освободиться от огромного материала норм и институтов. И большее внимание обращать именно на обстоятельства дела.
Конечно, и история для него важна, но лишь с той точки зрения, что она позволяет определить методологию решения дела.
В «Пути к праву» он утверждает, что судья должен смотреть на дело так, как на него смотрел бы «плохой человек»: судьи должны отходить от моральных ценностей и сухо смотреть лишь на обстоятельства дела.
Он не говорит, что право должно быть освобождено от морали. Он лишь говорит, что судья при вынесении решения должен закрывать на нее глаза.
Обобщая идеи Холмса можно сказать: ЧЕТКО ВЫРАЖЕННАЯ МЕТОДОЛОГИЯ РАССМОТРЕНИЯ СУДЕБНЫХ ДЕЛ.
Вопрос №25: «Реалистическое направление в юриспруденции США. Методология юридического реализма Карла Никерсона Ллевелина. Единообразный торговый кодекс США как произведение юридической науки».
В возрасте 16 лет он отправляется в Швейцарию, в Лозанский университет, чтобы обучаться праву. Он также успел прослушать лекции по праву в Сорбонском университете. Далее он решил возвращаться в США, но началась Первая Мировая Война. А Ллевелин – природный немец. Он обратился к органам, чтобы его призвали к службе. В итоге его призвали в армию.
Успел он принять участие только в одном сражении при реке Иприт. Именно в этом сражении против французов были применены газы. Ллевелин получил отправление. А затем после излечения вернулся в США.
В 1915г. он продолжает свое обучение в Йеле. Он успел прослушать курс лекций Хохфельда.
И поступил в Нью-Йоркский Ситибанк в отдел коммерческих операций. Он проработал там 4 года.
В 1925г. он начинает преподавать в Колумбийском университете. И в 1930г. публикует свою статью, которая не просто отражает его взгляд на право, но именно методологический подход на право. Статья называется «REALISTIC JURISPRUDENCE – THE NEXT STEP». Он заявляет, что не пытается дать определение праву, так как это невозможно.
Вместо этого он желает обсудить точку зрения на право. То есть именно методологический подход к праву.
Он говорит, что право описывается у нас через права, интересы (interest) и средства защиты.
Интерес. Он начинает впадать в сущность этих слов. Отмечает, что почему-то презюмируется, что каждый индивид знает свои интересы, но это не так. Считается, что интерес это то, что составляет основу жизни.
Ллевелин задумывается, а можно ли вообще понять, что такое интерес?
Ллевелин заявляет, что категория интереса сложно определима.
Rules(норма права). Норма права по ему мнению это всего лишь «полуфабрикат». Норма права это в действительности просто искусственная конструкция, которая не может быть применена в том виде, в котором она существует к реальной жизни.
Ллевелин полагает, что права понимаются совершенно по-разному. Более того, в слова каждый правовед вносит что-то свое. Соответственно, наше представление того, что право есть совокупность правовых норм – совершенно ложно, так как эти нормы надо еще применить к реальной действительности.
И подлинным смыслом норма наполняется только при ее применении. Причем очевидно, что каждая ситуация придает норме свое содержание.
Он считал, что право необходимо рассматривать в единстве правового материла и человеческого поведения. Норма по настоящему приобретает свой смысл только при использовании ее на практике.
В чем же тогда выражается право, если не в правовой норме?
Он пытается найти ту сферу, где право является настоящим. С точки зрения Ллевелина право выражается в поведении людей. Можно говорить, что Ллевелин разрабатывал Бехевиористсткую модель права. Именно в поведении людей он видел реалистическое проявление права.
Соответственно, чтобы понять право нужно изучать поведение различных категорий людей. Нужно изучать именно стереотипы поведения на практике.
Он полагает, что необходимо различать право в книгах и право в жизни. Почему-то чаще всего именно бумажные правовые нормы считаются правом. Но есть и человеческое поведение, которое также имеет нормативный характер.
Реалистический метод – это всего лишь взгляд на право. Подход к его изучению.
Судьба Ллевелина сложилась так, что он смог применить свои воззрения на практике. 1940г. некто Вильям Шнадер выступая на заседании американского комитета по унификации права, заявил, что необходимо унифицировать прежде всего торговое право.
Карл Ллевелин сказал, что сможет предложить конкретный план унификации торгового права. Он предложил в качестве способа унификации создание Единообразного Торгового Кодекса США.
Всю процедуру создания Кодекса описала помощница Карла, а потом и его жена – Зоя Меньшикова: русская аристократка, которая получила образование к Колумбийском университете, слушала лекции Ллевелина.
По ее словам, Карл даже не сомневался, что это должен быть именно Кодекс. Однако сама идея кодификации была чужда многим членам совета по унификации.
А Ллевелин предложил идею Кодекса, так как он имел и европейское образование, а не только американское. А в европейском образовании огромное внимание уделяется законодательству и кодификации.
Он предложил Шнадеру разработать план кодификации торгового права. То есть набросать тезисы о том каким должен быть этот Кодекс. Но заняла эта работа более трех лет. В 1944г. тезисы Ллевелина были одобрены комитетом и в 1945г. была создана комиссия.
По списку видно, что собрали почти всех ведущих правоведов для данной комиссии. А возглавил данную комиссию Карл Ллевелин, а Зоя Меньшикова стала его помощницей. Зоя в свой книге указывает, что она единственная ничего не знала в области торгового права из всей комиссии. «Мои знания о торговле были девственно чисты».
Почему же тогда Ллевелин назначил ее помощницей и вверил выполнять функции секретаря?
Она полагает, что оказалась полезной для комиссии, так как в сущности ничего не знала:
i. Ллевелин посчитал, что Кодекс не должен быть кодексом торгового права, он должен быть кодексом торговой деятельности.
ii. Кодекс не должен ограничивать инициативу торговцев в регулировании отношений. Он не должен содержать слишком подробную модель торговой деятельности. Он должен учитывать, что право в значительной мере создаётся самими субъектами, а не самим государством.
iii. Торговый Кодекс должен быть написан таким образом, чтобы его содержание было понятно даже не специалисту. – для этого Зоя Меньшикова и понадобилась комиссии.
В кодекс должны были быть включена все нормы, регулирующие торговую деятельность, даже если они непосредственно к торговому праву не относились. Например, нормы банковского права, нормы даже МЧП, нормы гражданского права и нормы непосредственно торгового права.
Особенности Кодекса:
1. Это был кодекс не отдельной какой-то отрасли. Это был именно кодекс торговой деятельности, соединявший в себе нормы различных отраслей.
2. Кодекс был рассчитан на неспециалистов, а на участников торгового оборота прежде всего.
3. Кодекс предполагал значительную частную инициативу этих лиц.
Так как право по мнению Ллевелина формируется самими людьми, то и Кодекс должен позволить субъектам самим формировать ткань торгового права. Соответственно, Торговое право – это не застывшая модель, а постоянно движущаяся модель. Он даже предусмотрел, что Кодекс позволяет отсылки к обычаям торгового оборота.
Кодекс не может регулировать все отношения, а потому и может ссылаться на сложившиеся на практике стереотипы поведения.
4. Он ведь создавался как Модельный Кодекс, а не как Кодекс, который имел бы статус закона, изданного властью. Однако данный кодекс, получив одобрение ассоциации американских юристов, в 1952г. был предложен отдельным штатам для принятия.
Первый штат, который его принял – Пенсильвания (причем без всяких изменений). Но пока другие штаты его принимали, выяснилось, что в него пора вносить некоторые изменения. И началась работа над новой редакцией этого Кодекса.
Даже после появления интернета, он будет изменяться. В него все время будет что-то добавляться.
Критика названия. В настоящий момент времени Кодекс не является единообразным, так как разные редакции действуют в разных штатах.
Он не является торговым кодексом в нашем понимании, так как это скорее кодекс торговой деятельности, соединяющий нормы самых различных отраслей.
И трудно назвать его Кодексом, потому что это американский вариант кодификации. Он отличается очень сильно от европейского варианта.
Кодекс по мнению Ллевелина это не систематическое изложение норм, а скорее это тот материал, который регулирует торговую деятельность. Он не обязательно должен быть каким-то системным.
Потому что Ллевелин подошел к Кодексу примерно также же, как он подошел к праву. По его мнению, бесполезно изучать какие-то застывшие юридические конструкции. Знание их ничего не дает для познания сущности права. Изучать право необходимо в движении. Иными словами, это тот самый бехевиоризм, о котором так много говорил Ллевелин.
Потому он пытался создать не просто кодекс, который бы консервировал правовой материал, а он хотел создать развивающийся кодекс.
Если оценивать вклад Ллевелина в науку права, то можно сказать, что он создал особый вариант юридической науки. Но! Это юридическая наука имела очень узкое применение. Эта наука опиралась более на материал торгового права. Она не была общей юридической наукой. Это лишь один из вариантов изучения тех процессов, которые проистекают в торговом праве. Иными словами, это отраслевая наука.
Ллевелин также указывал, что реалистическая юриспруденция – это всего лишь методология.
Вопрос №26: «Юридический прагматизм и методология экономического анализа права Ричарда Аллена Познера».
Важно, что Р. Познер – это профессиональный судья. Он долгое время работал в Апелляционном Суде 7-го округа Чикаго.
Познер родился в 1939г. В настоящее время считается крупнейшим правоведом. Однако В.А. не очень оценил его взгляды. Но то, что он