Файл: Римское право.pdf

непредъявлении требования". Это соглашение, (pactum de non petendo) наравне с другими преторскими пактами (см. п. 546 и сл.), предоставляло ответчику эксцепцию (см. пп. 66, 67).

Если иск возник из сделки bonae fidei, то включение эксцепции о мировой сделке в формулу не требовалось по принципу: bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt (D. 18. 5. 3).

Pactum de non petendo могло заключаться с тем, чтобы действие его ограничивалось определенным отцом, in personam, или без такого ограничения, in rem.

352. Прощение долга односторонним действием. требования близко подходит прощение долга (remissio debiti в тесном смысле); в

отличие от pactum de non petend

действием, например путем завещательного отказа (легат) или конклюдентным действием, т.е. действием, в котором косвенно проявляется воля сторон. Так, например, эффект эксцепции, на требования, производит такое конклюдентное действие, как вручение должнику его письменного обязательства (chirographum) лично кредитором или другим лицом по просьбе кредитора - завещателя (D. 34. 3. 1. 2). Такой же эффект производит одностороннее распоряжение кредитора на случай его смерти.

353. Обратное соглашение. При договориться не только о том, чтобы требование не предъявлялось - non petere, но и о том, чтобы отступиться от договора - de contractu discedere. Это относится к консенсуальным договорам, т.е. к договорам, возникающим в силу одного факта соглашения сторон, а именно купле-продаже, найму, поручению, товариществу.

Emptio-venditio sicut consensu contrahitur, ita contratio consensu resolvitur, antequam fuerit res secuta (D. 18. 5. 3).

Это положение соответствует излюбленной в римском праве симметрии порядка возникновения и прекращения обязательства.

§ 112. Новация (обновление)

354. Сущность новации. Новация состоит в прекращении обязательства путем замены его новым обязательством.

Nova nascitur obligatio et prima tollitur translata in posteriorem (Гай. 3. 176).

(Возникает новое обязательство, причем первоначальное прекращается с переходом его в новое.)

Берем пример новации:

Quidquid ex vendito dare facere oportet promittis? Promitto.

(Обещаешь ли все, что следует дать и сделать в силу проданного тебе? Обещаю.)

В данном примере первоначальное обязательство вытекало из купли-продажи; оно заменяется новым обязательством, облеченным в форму стипуляции, причем новирующая (обновляющая) стипуляция содержит ссылку на прежнее, обновляемое обязательство. Это последнее положение выражается так: данная новирующая стипуляция является титулированной, т.е. она содержит ссылку на титул, правооснование, откуда она возникла. Она может содержать ссылку на целый ряд обобщаемых, новируемых обязательств из разных оснований, как это имеет место в аквилиевой стипуляции (п. 350) в ее редакции.

Quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet...

(Все, что ты мне должен по какому бы то ни было основанию...)

Если первоначальное обязательство в действительности не существовало, например, был продан свободный человек, или мертвы

себя должником, то и новация не имеет силы и может быть оспорена как путем иска

(condictio incerti), так и путем exceptio doli (D. 44. 4. 7. pr.).

Если первоначальное требование не пользовалось исковой защитой, например, если речь шла о предоставленном подвластному сыну защитой (п. 466), то после того, как подвластный стал самостоятельным лицом, он вправе новировать первоначальное обязательство (C. 4. 28. 2). Оставаясь подвластным, он новировать не мог (D. 46. 2. 25).

Новация, поскольку она облекалась в форму стипуляции, служила так же, как и вообще стипуляция, для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов ясными и краткими.

Новирующее обязательство должно в чем-нибудь отличаться от первоначального. Ita demum novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi fit - новация только тогда имеет место, когда во второй стипуляции содержится что-либо новое. Это новое может состоять в том, что меняется характер обязательства, либо меняется личность кредитора, или личность должника. Изменение характера обязательства может состоять в том, что в новое обязательство вводится условие или срок либо,

355. Делегация. Особо следует рассмотреть новацию обязательства путем замены его субъектов, а именно: если кредитор заменяется новым лицом, то мы имеем дело с активной делегацией, делегацией требования, delegatio nominis или просто делегацией; если же меняется личность должника, то говорят о пассивной делегации или экспромиссии. Остановимся на активной делегации, как более частом случае. Изобразим ее графически:

Должник = D = Делегат (Delegatus)

Допустим, что рабовладелец K1 продал покупателю D рабов; D обязан уплатить в пользу K1 стоимость рабов 10 тысяч сестерций. В свою очередь K1 должен уплатить

судовладельцу K2 за фрахтованное судно (navem conduxit) 10 тысяч сестерций. Рабовладелец K1 дает распоряжение должнику D принять на себя новое обязательство перед судовладельцем K2 об уплате последнему суммы 10 тысяч. Это новое обязательство можно было заключить двумя способами.

(1) Новый кредитор, судовладелец К, заключает с должником D стипуляцию следующего содержания: "Quod Primo creditori (K1) dare debes, mihi (K2) tu (D) dare spondes?" Новое обязательство содержит в себе ссылку на прежнее обязательство; перед нами так называемая титулированная делегация. Это тот случай, который имеется в виду у Папиниана:

Emptor cum, delegante venditore, pecuniam ita promittit: quidquid ex vendito dare facere oportet (D. 46. 2. 27).

(Когда покупатель (D) по приказу продавца (K1) обязуется (перед K2) уплатить деньги, какие с него (D) причитаются по договору купли-продажи (в пользу K1).)

При титулированной делегации должник (покупатель D) сохраняет против нового кредитора (K2) те возражения, которые он имел против старого кредитора (K1).

(2) Возможен, однако, и другой способ. Должник (D), по предложению старого кредитора K1, обязуется уплатить судовладельцу - новому кредитору (K2) определенную сумму денег; стало быть, не "quod Primo dare debes" и не "quidquid ex vendito dare facere oportet", а абстрактно "decem dari spondes". Здесь перед нами так называемая delegatio pura, чистая делегация. В результате D не вправе будет противопоставить новому кредитору-судовладельцу (K2) те возражения, которые вытекали из сделки покупки должником рабов у рабовладельца K1. Это тот случай, который предусмотрен у Павла:

Doli exceptio quae poterat deleganti opponi, cessat in persona creditoris, cui quis delegatus est (D. 46. 2. 19).

(Возражение о недобросовестности, которое можно было противопоставить старому кредитору, теряет силу в отношении н должник.)

Novationem ita demum fieri, si hoc agatur, ut novetur obligatio (D. 46. 2. 2).

(Новация только тогда происходит, если действие было направлено к тому, чтобы обязательство было новировано.)

Поскольку Гай не упоминает об animus novandi, полагают, что этот реквизит (требование, условие) появился после Гая. В Институциях Юстиниана (3. 29. 3-а) рассказывается, что выявление этого намерения сторон - animus novandi - было делом нелегким и старая

(предположения), позволяющие судить о намерении сторон.

Некоторые критерии для суждения о намерении сторон сохранились в источниках. "Если деньги даны взаймы без стипуляции и тотчас же заключена стипуляция, то договор один; то же нужно сказать, если заключена стипуляция и вскоре даны деньги" (D. 46. 2. 6. 1).

Помпоний держался того мнения, что при наличии двух обязательств, направленных на одну цель, силу имеет только одно обязательство.

Qui bis idem promittit, ipso iure amplius quam semel non tenetur (D. 45. 1. 18).

(Кто обязуется дважды об одном и том же, тот по праву отвечает не более чем единожды.)

Это положение связано со старым процессуальным правилом ne bis de eadem re sit actio - нельзя дважды предъявлять иск об одном и том же.

357. "Конкуренция" двух обязательств. Однако потребности практики, в особенности по договору купли-продажи (D. 19. 1. 11. 6), заставили острее поставить вопрос о возможности одновременного существования (конкуренции) двух обязательств, направленных на одну и ту же цель, с тем, что одно обязательство не поглощается, не новируется другим, а существует рядом с ним, но удовлетворение получается только по одному из них.

Non est novum, ut duae obligationes in eiusdem persona de eadem re concurrant (D. 19. 1. 10. Ulpianus).

(Нет ничего нового в том, чтобы рядом существовали два обязательства одного и того же лица об одном и том же предмете.)

Это положение включено в сводные нормы старого права - regulae iuris antiqui: Ex pluribus causis deberi nobis idem potest (D. 50. 17. 159. Paulus).

(Одно и то же может нам причитаться по нескольким основаниям.) Разумеется, в силе остается правило, что -

bona fides non patitur, ut bis idem exigatur (D. 50. 17. 57).

(добрая совесть не терпит, чтобы одно и то же взыскивалось дважды.)

При Юстиниане в 530 г. была проведена реформа в области новации как по вопросу о критериях распознавания animus novandi, так и по вопросу об одновременном существовании двух обязательств, направленных на одну цель. По первому вопросу было установлено, что намерение произвести новацию не предполагается; если

стороны хотят совершить новацию, то они должны выразить.

Tunc solum fieri novationem quotiens hoc ipsum inter contrahentes expressum fuerit (I. 3. 29. 3-a).

(Только тогда имеет место новация, когда это именно было положительно выражено договаривающимися сторонами.)

По второму вопросу о том, какова судьба двух обязательств в тех случаях, когда новация не возникает, Юстиниан постановляет:

Manere et pristinam obligationem et secundam ei accedere (I. 3. 29. 3-a). (Остается и первоначальное обязательство, а второе к нему присоединяется.)

358. Судебная новация. Новирующее (обновляющее) действие оказывали на обязательство различные стадии процесса, а именно должник по обязательству становился после предъявления к нему иска ответчиком по иску.

Tunc obligatio principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione (Гай. 3. 180).

(В этом случае первоначальное обязательство развязывается и 1 ответчик начинает

быть обязанным в силу литисконтестации (вступления в ответ по иску).)

Далее, после присуждения, связанность по предъявлению иска отпадает и заменяется ответственностью по кондемнации (присуждению).

Это новирующее действие отдельных стадий процесса было отмечено уже юристами старой республиканской школы:

Et hoc est quod apud veteres scriptum est: ante litis contestationem dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere (Гай. 3. 80).

(Это и есть то самое, что написано у старых юристов: до вступления в ответ по иску должник обязан к действию, после вступления в ответ по иску он обязан подчиниться будущему решению, после присуждения он обязан выполнить решение.)

Тут новация происходит в силу процессуальных правил; вот почему, в отличие от новации, основанной на добровольном согласии сторон, в данном случае говорят о

"необходимой" новации, novatio necessaria.

§ 113. Невозможность исполнения

359. Невозможность физическая. Главный случай прекращения обязательства вследствие невозможности исполнения - это тот, когда предмет обязательства, индивидуальная вещь (species), погиб физически или стал юридически невозможен для исполнения, притом без вины должника.

Пример физической невозможности:

Si certos nummos, puta qui in arca sunt, stipulatus sim et hi sine culpa promissoris perierint, nihil nobis debetur (D. 45. 1. 37).

(Если предметом обязательства являются определенные монеты, например

360. Невозможность юридическая. Пример юридической невозможности:

Si alienum hominem promisi et is a domino manumissus est, liberor (D. 46. 3. 98. 8).

(Если я продал чужого раба, а он хозяином отпущен на волю, то я от обязательства освобождаюсь.)

Иначе обстоит дело, если исполнение объективно возможно, но оно сопряжено с большими трудностями, которые не были предвидены. Пример:

Aream promisi alienam, in ea dominus insulam aedificavit... peti potest area et aestimatio eius solvi debebit (D. 46. 3. 98. 8).

(Предметом моего обязательства был чужой строительный участок; на нем хозяин участка выстроил доходный дом... можно требовать участка, и должна быть уплачена оценка его.)

361. Невозможность первоначальная. От случаев, когда обязательство прекращается вследствие наступившей невозможности исполнения, случаи, когда, вследствие невозможности, обязательство не возникает:

Si quis rem, quae in rerum natura non est aut esse non potest, dari stipulatus fuerit, veluti Stichum qui mortuus sit, quem vivere credebat, aut hippocentaurum, qui esse non possit, inutilis erit stipulatio (I. 3. 18. 1).

(Если кто-либо выговорит в свою пользу предмет, который не существует или не может существовать в природе вещей, например Стиха, которого он считал живым, а в действительности он умер, или иппоцентавра [14], который не может вообще существовать, то такое обязательство будет недействительно.)

В таких случаях действует принцип: Impossibilium nulla obligatio est - обязательство,