Файл: УЧЕБНИК Барышева.doc

По утверждению Г.А. Василевича, «в белорусском праве сложилась ошибочная точка зрения, не признающая судебный прецедент в качестве источника права, что не соответствует реальному положению вещей».¹«Судебный прецедент реально существует в правовой действительности Республики Беларусь. Он является источником права. Создает правоположения, которые отсутствуют в актах законодательства, восполняя в нем пробелы».²

Прецедентный характер в нашей правовой системе имеют акты судебных инстанций: Конституционного Суда, Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда.

Конституционный Суд Республики Беларусь согласно Кодексу о судоустройстве и статусе судей в Республике Беларусь рассматривает вопросы о конституционности нормативных правовых актов как в целом, так и их отдельных положений (ст. 51).

Примером, когда решение Конституционного Суда Республики Беларусь существенным образом повлияло на судебную практику, может быть заключение от 30 января 2004 г. «О соответствии Конституции Республики Беларусь пункта 3 статьи 760 Гражданского кодекса Республики Беларусь».³В этом заключении Конституционный Суд проанализировал правовое регулирование отношений по поводу договоров займа иностранной валюты, что и является содержанием пункта 3 статьи 760 Гражданского кодекса Республики Беларусь. В этом вопросе возникла противоречивая судебная практика, а с 2001 г. суды, по указанию Верховного Суда, при рассмотрении споров граждан начали признавать договоры займа иностранной валюты ничтожными и взыскивать валюту в доход государства. В результате заключения Конституционного Суда законодательство, связанное с регулированием займов иностранной валюты, было приведено в соответствие с принципами правового государства.

Дважды Конституционный Суд рассматривал вопрос «О соответствии Конституции Республики Беларусь части 2 статьи 6 Закона «О порядке выезда из Республики Беларусь и въезда в Республику Беларусь».⁴В итоге Конституционный Суд пришел к выводу, что обязанность проставления отметки в паспорте, разрешающей выезд за границу, установленная для всех граждан Республики Беларусь, противоречит праву, гарантированному Конституцией на свободу передвижения (ст. 30) и рекомендовал отменить проставление отметки. С 1 января 2008 г. требование о проставлении отметки в паспорте, разрешающей выезд за границу, отменено.

3. Кодекс Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей в числе полномочий Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь установил: «Рассматривает материалы обобщения судебной практики, разрешения хозяйственных (экономических) споров, судебной статистики и принимает постановления по вопросам применения законодательства в сфере предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности» (ст. 74). Реализуя указанную норму, Пленум Высшего Хозяйственного Суда осуществляет судебное нормотворчество путем принятия постановлений, которые представляют собой обзор, обобщение судебной практики по отдельным категориям дел. Из более чем 80 действующих в настоящее время постановлений Пленума Высшего Хозяйственного Суда одна треть посвящена толкованию норм гражданского и хозяйственного права.¹

В процессе этой работы часто восполняются пробелы в законодательстве либо разъясняются нормы, которые могут быть восприняты неоднозначно. Как отмечает Председатель Высшего Хозяйственного Суда В.С. Каменков: «Значение постановлений Пленума Высшего Хозяйственного Суда состоит в выработке на основе анализа судебной практики единого направления в применении судами тех или иных норм материального или процессуального права».²

Такую же роль выполняют и постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, содержащие обобщение материалов судебной практики и разъяснения по вопросам применения законодательства по гражданским делам в судах общей юрисдикции.

4. Подводя итог следует признать, что возможности Конституционного Суда, Высшего Хозяйственного Суда и Верховного Суда Республики Беларусь в деле судебного нормотворчества ограничены, поскольку они только отменяют (Конституционный Суд) либо разъясняют уже имеющиеся правовые нормы, созданные законодательной и исполнительной властью. Относительно создания новых норм права судебными органами вопрос остается открытым, но ликвидация пробелов в праве, несомненно, является правотворчеством. Не вызывает сомнения и тот факт, что высшие судебные инстанции Республики Беларусь управляют процессом правоприменительной деятельности и в значительной степени определяют само направление развития права в нашей стране.

Вне зависимости от роли прецедентов в белорусской правовой системе, они должны быть признаны источником международного частного права и по той причине, что возможна ситуация, когда коллизионная норма отошлет наш судебный орган к иностранному праву, основанному на прецеденте. И в такой ситуации белорусский суд не может отказаться от применения иностранного прецедентного права.

§ 6. Обычаи в международном частном праве

1. В Статуте Международного Суда ООН международный обычай определяется «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» (п. 1 «b» ст. 38), и по значимости среди источников международного права он следует за международными конвенциями. В международном праве есть обычаи, регулирующие отношения как в публичном, так и частном праве, что является свидетельством их общих исходных начал. На практике в международном частном праве обычаи применяются в международном торговом обороте, вследствие чего их называют обычаями международного торгового оборота или торговыми обычаями. Возникновение торговых обычаев связано с развитием интенсивного торгового обмена между государствами и необходимостью правового регулирования этого процесса в условиях отсутствия договорного регулирования. Основное требование к международному обычаю – это его широкое распространение и признание государствами.

В договорах по международному частному праву есть ссылки на применение международных обычаев. Так, в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. в ст. 9 говорится:

«1) Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

2) При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

В Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражных регламентах ЮНСИТРАЛ (1976 г.) и Европейской экономической комиссии ООН (1966 г.) предусмотрено, что арбитры при рассмотрении споров будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями.

Не противоречащие законодательству Республики Беларусь международные обычаи названы в качестве источников права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом в п. 1 ст. 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь.

2. На практике применение обычаев связывают с двумя возможными вариантами. Во-первых, проявлением воли сторон, когда они избирают тот или иной обычай в качестве нормы, регулирующей их правоотношения, о чем указывается в тексте договора. Во-вторых, признанием судом или арбитражем обычая в качестве источника регулирования, несмотря на отсутствие ссылки в договоре.

Из теории права известно, что отличительной особенностью обычая является его устная форма, что не исключает письменного изложения обычая и содержащихся в нем норм. Для единообразного восприятия обычаев в международной торговле возникла необходимость их систематизации и унификации. Эта работа была проделана Международной торговой палатой (МТП), созданной в 1919 г. и находящейся в Париже. Одним из первых актов МТП стали Международные правила толкования торговых терминов, известные как Инкотермс (сокращенная аббревиатура InternationalCommercialTerms–INCОTERMS). Первая редакция была опубликована в 1936 г., затем последовали редакции 1953 г., 1967 г., 1976 г., 1980 г., 1990 г. Последняя седьмая редакция относится к 2000 г. и обозначается как Инкотермс – 2000.¹На практике возможно использование любой редакции по выбору сторон. Правила регулируют так называемую базу поставки, распределяя между продавцом и покупателем расходы, связанные с перевозкой, страхованием, принятием рисков случайной гибели или повреждения товаров при их доставке от продавца к покупателю.

Аналогичную работу по отношению к заключению договоров в целом выполнил Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), дифференцировавший обычаи торгового права в «Принципах международных коммерческих договоров», впервые изданных в 1994 г. (последнее издание вышло в 2004 г.). Принципы УНИДРУА, как сокращенно называется указанный акт, устанавливают нормы международных коммерческих договоров, которые подлежат применению, если стороны специально оговаривают это в контракте.

Применение терминов Инкотермс и Принципов УНИДРУА предусматривает постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 2 декабря 2005 г. № 31 «О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц», в редакции от 22 декабря 2006 г. № 19. В п. 40 постановления говорится: «При разрешении споров хозяйственный суд вправе применять обычаи международного делового оборота, не противоречащие законодательству Республики Беларусь, в том числе содержащиеся в Международных правилах толкования торговых терминов Инкотермс и Принципах международных коммерческих договоров (далее – принципы УНИДРУА), в том случае, когда участники сделки прямо договорились об их применении».

В некоторых странах применение Инкотермс предусмотрено законодательными актами, в частности такой порядок установлен Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. В России Правление Торгово-промышленной палаты признало Инкотермс действующим торговым обычаем.

3. Международная торговая палата также обобщила правила и обычаи проведения международных расчетов, осуществляемых с помощью документарных аккредитивов и переводов по инкассо. Последняя редакция Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов принята в 2006 году. Унифицированные правила по инкассо были опубликованы в 1995 году. Большинство банков мира объявили о своем присоединении к Унифицированным правилам по аккредитивам и инкассо.

Возможность применения международного обычая обусловлена договоренностью сторон и наличием специальной ссылки в контракте. При их отсутствии доказательством того, что стороны заключили контракт, руководствуясь обычаем, могут служить торговые термины или специальные термины, применяемые при расчетах с помощью документарных аккредитивов и инкассо.

От обычаев следует отличать обыкновения, которые не имеют международного характера и представляют собой устные правила, действующие в определенной местности, чаще всего в порту. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон в случаях, когда они непосредственно ссылаются на них в договоре.

В государствах Африки и Азии, большинстве арабских стран обычаи применяются в брачно-семейных и наследственных отношениях, что связано с национальными и религиозными традициями. В этих случаях обычаи также выполняют функцию источников права.

Литература:

1. Ануфриева, Л.П. Международное частное право: учебник: в 3 т. / Л.П. Ануфриева. – М., 2000. – Т. 1: Общая часть. – С. 122–167.

2. Бахин, С.В. Модельное право / С.В. Бахин // Правоведение. – 2003. – № 1. – С. 170–185.

3. Богуславский, М.М. Международное частное право: учебник / М.М. Богуславский. – М., 2006. – С. 63–116.

4. Ерпылева, Н.Ю. Понятие, предмет, система и источники международного частного права / Н.Ю. Ерпылева // Международное публичное и частное право. – 2002. – № 1. – С. 23–30.

5. Звеков, В.П. Международное частное право: учебник / В.П. Звеков. – М., 2004. – С. 66–140.

6. Звеков, В.П. Развитие законодательства о международном частном праве / В.П. Звеков, Н.И. Марышева // Журнал российского права. –1997. – № 1.

7. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь с приложением актов законодательства и судебной практики: в 3 кн. – Мн., 2006. – Кн. 3. – С. 657–661.

8. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь: в 3 т. (постатейный). – Мн., 2003. – Т. 3. – С. 226–227.

9. Лунц, Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. / Л.А. Лунц. – М., 2002. – С. 20–62.

10. Международное частное право: сб. нормативных актов. / сост. Г.К. Дмитриева. – 3-е изд. – М., 2004. – С. 68–100.

11. Международное частное право: учебник / под ред. Н.И. Марышевой. – М., 2004. – С. 33–70.

12. Международные договоры Республики Беларусь, применяемые в хозяйственной (предпринимательской) деятельности / сост. В.С. Каменков [и др.]; под общ. ред. В.С. Каменкова. – Мн., 2002.

13. Тихиня, В.Г. Международное частное право: учебник / В.Г. Тихиня. – Мн., 2007. – С. 27–42.

14. Фисенко, В.Н. Международное частное право: общая часть / В.Н. Фисенко, И.В. Фисенко. – Мн., 1992. – С. 14–29.