Файл: Характеристика различных теорий происхождения права.pdf

Основными положениями теории права, выдвинутой представителями исторической школы являются:

• право появляется в результате исторического процесса, то есть возникает без внешнего вмешательства человека, само по себе, а также формируется поэтапно и постепенно (подобно языку и нравам);
• основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся правовые обычаи;
• официальные законы являются юридическим оформлением (оболочкой) уже сложившихся обычаев.

Основными достоинствами исторической теории права можно назвать:

• обоснование предшествования обычая правовой норме и закону. Так, А.М. Ширвиндт на своей лекции по римскому частному праву объяснил суть обычая в римском частном праве. Причем его слова о том, что главная функция обычая – «уловить тот запрос народа, который не удается уловить законотворчеством» являются обоснованием того, элементы исторической школы права присутствуют в науке нашего времени. К примеру, в работах Ф.К. Савиньи, на которого ссылался Андрей Михайлович^[8];
• принимая законы, законодатель должен учитывать сложившиеся общественные отношения, культурно-исторические и национальные особенности;
• теория обращает внимание на исторические условия формирования права, особенности страны и эпохи, на естественность развития права.

Главным недостатком теории является ее излишне сильная фокусировка внимания на прошлом, а также непризнание естественной природы прав человека. Историческая школа права чрезмерно преувеличивает роль обычая в системе норм права, ставя обычай фактически выше закона. Во многом соглашусь как с Андреем Михайловичем и его мыслью об обычае, он действительно улавливает запрос народа и воплощает в право то, что не может воплотить законодатель, однако тем не менее третьи лица должны опираться на внешнюю видимость права^[9] в соответствии с объективным горизонтом понимания^[10]. Эта школа чрезмерно преувеличивает роль обычая в системе нормативного регулирования, который ставится над законом.

1.4 Нормативистская школа права

Нормативный подход к праву идет как подход к средству поддержания законности и стабильности. Концепция нормативистского права получила свою известность в основном в XX в. Ее авторами считаются X. Кельзен – австрийский ученый, фокусирующийся в основном в области конституционного права; Штаммер - немецкий ученый и социолог; а также Новгородцев – русский ученый правовед.

Кельзен, как основоположник этой теории всю систему права видел в форме лестницы. Даже сделку, как явление объективное (действие, направленное на правовые последствия) он понимал как часть системы нормативных актов. Особенность была в том, что сделка занимала низшие ряды норм, поэтому сделка образует не право, а правоотношение. Именно в этой структуре правовых норм проявляется школа позитивистского права, где сделка не субъективное право, а источник, нормативный акт!^[11]

Продолжая логику мысли Кельзена, само право представляют собой пирамиду (лестницу) во главе с «высшей нормой». Низшие нормы черпают свою правомерность из права высшей нормы (низшая должна соответствовать высшей, как норме с большей юридической силой). В основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты - решения судов, договоры, предписания администрации^[12]. На этой пирамиде нормативисткого подхода к праву и строится «учение сделки, как нормативного акта»^[13].

Штаммлер и Новгородцев видели право также в форме «лестницы норм», в главе которой стоит «основная норма» (Grundgezetz). А также говорили о том, что теория права не должна поддерживать какую-либо идеологию, быть независимой и представлять собой «чистую науку», иначе тогда понятие права (тем более в представлении позитивистов) будет смешиваться с понятием «государственная власть» и «политика». Право — это система должного правомерного поведения людей, это есть выражение государственной воли, выраженной в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства^[14].

Суть нормативистской теории составляют следующие положения:

• право представляет их себя пирамиду норм, куда входит на низшем уровне даже сделка;
• "суверенная норма", которая стоит во главе этой пирамиды имеет определяющий смысл остальных норм (конституция; das Grundgezetz);
• каждая норма в данной иерархии берет свою правомерность и юридическую от вышестоящей и, самое главное, пожалуй, от «суверенной нормы»;
• сила права подкрепляется критерием «разумности» по отношению к построению системы права;
• право "воплощается" только в кодифицированных юридических нормах, получается то, что вне норм - не является правом. Здесь особо видно противоречие с концепцией естественных прав, которые с рождения, то есть появляются вне зависимости от их публикации (например, естественного);
• право должно существовать как независимое явление, без всякой связи с религией и философией, чтобы ничего не оказывало на него существенного влияния и не портило его «чистоту».

К достоинствам теории можно отнести следующие:

• признание необходимости структурирования правовой системы, то есть построения ее в виде иерархии - от индивидуальных актов до суверенной нормы высшей юридической силы;
• идея о суверенной норме - фактически об основном законе высшей юридической силы, который венчает всю правовую систему;
• признание в качестве права только кодифицированных (писаных) юридических норм, отделение права от философии, морали и т.д., следовательно, ликвидация дуализма между "естественным" и "позитивным" правом;
• такой подход позволяет создавать и совершенствовать систему законодательства, обеспечивает определенный режим законности, единообразное применение норм и др.

Основными недостатками теории нормативистского подхода к праву являются:

• самый основной недостаток - повышенное внимание к формальной стороне права. Причем этот недостаток породил кардинальные разногласия в правовой науке между учеными. Сейчас крайне негативно относятся к «позитивистам», особенно так называемые «материалисты», т.е. ученые, изучающие материальное право (гражданское право, уголовное право и т.д.),
• практически полное игнорирование материальной стороны права (субъективных прав личности, соответствия потребностям экономического развития и т.п.),
• кардинальным недостатком этой теории (применительно к человеку) является принижение значения естественных и нравственных начал в праве, которые практически не учитываются, абсолютизация влияния государственной политики на правовую систему^[15]. Таким образом смешиваются понятия «государство», «политическая жизнь» и «право».

Нормативное понимание права хорошо помогает обществу в условиях стабильности. Так, на данный момент широкое распространение получило требование соответствия законов государств правам человека. Таким образом появляется возможность утверждать приоритет прав и свобод личности.

1.5 Социологическая школа права

Социологическая школа права понимается как средство, созданное для того, чтобы обеспечить динамизм общественной жизни.

Основное развитие социологическая школа права получила во второй половине XIX в., в рамках так называемого «свободного права». Главными основоположниками социологической теории права считаются Г. Канторович Э. Эрлих, Муромцев, Г.Ф. Шершеневич и другие.

Согласно новому правовому мышлению, основной фокус был на открытом и свободном судейском правотворчестве. Отсюда вытекает известное изречение: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни»^[16].

По догмам этой школы можно сделать вывод, что нормы, предусмотренные во внешних источниках, такие как законы или другие акты государства, еще не есть само «право». Последователи этой школы, как и последователи исторической школы права говорят о том, что гораздо важнее то, что складывается в жизни. Так называемое «живое право» - будет системой правоотношений, поведения людей в сфер. Именно поэтому фигура судьи выдвигается на первый план, как творца этого права. Право, в понимании социологической школы права – является неким сосудом, который нужно наполнять, что и делают судьи и администраторы. Право, по их мнению, следует искать не в нормах, а в самой жизни.

Также стоит отметить, что эта школа в основном получила свое широкое распространение в Англии.

Суть социологической теории составляют следующие положения:

• право и закон не есть одно и тоже;
• закон – это только писаное, формальное право;
• право – будет последствием реализации закона (то есть правопорядок, юридическая практика, правоприменение).

Теория в принципе прогрессивна с точки зрения таких понятий, как либерализм и широкое понимание правопорядка.

Основной недостаток теории состоит:

• в фактически полном отождествлении понятий права и правопорядка.
• своей сущностью больше дестабилизирует правовой порядок, нежели делает более крепким его.
• вносит относительную неопределенность в правоотношения субъектов субъективного права.

Также дополнительно к теории социологического возникновения права существует теория солидаризма. Основоположником этой теории выступает Леон Дюги. Он высказал идею права, как явление, основанное на социальной солидарности, как выражение жизни общества. Однако эта концепция неизбежно ведет к отрицанию индивидуальных свобод и прав человека, а более того - к корпоративному государству^[17].

Также еще одной разновидностью социологической теории права является достаточно популярная теория на западе – «примирительная теория» происхождения права. Основной ее смысл заключается в том, что право зарождалось не внутри определенного рода, а между родами, как связь для упорядочения отношений между родами. Это обусловлено тем, что иногда между некоторыми родовыми группами случались конфликты (а если смотреть статистику вообще, то между всеми в конце концов). Такие отношения выработали такие естественные институты, как: кровная месть родных убитых, границы которой не были обозначены, она могла продолжаться вплоть до полного истребления всего рода враждующих. «Для того, чтобы избежать невыгодных потерь людей в результате внутренних конфликтов, между родами при посредничестве совета старейшин подписывались договоры о примирении, из которых, как полагают приверженцы данной теории, впоследствии возникло так называемое примирительное право»^[18]. Сначала нормы этого права передавались из поколения в поколение изустно, а затем были оформлены государством в форме законов, предусматривающих санкции за их нарушение.

1.6 Реалистическая школа права

Социологическая школа права также дала начала одной особо выделившейся школе права - реалистическая теория права. Основоположником этой школы права является Рудольф Иеринг.

Эта школа в определенной мере примыкает к нормативистскому направлению и представляет собой сочетание двух теорий возникновения права. Она дает дефиницию праву, как некий защищенный интерес личности. Само государство выступает как единственный инструмент поддержания и организации порядка общества, а также как средство его сохранения. При таком раскладе вещей право понимается без государства и государственной власти, как бесполезная субстанция, пустой звук. Как правильно отмечает Е. Трубецкой: «Существует только позитивное право и содержание его составляет только защищенный интерес личности»^[19].

Негативные стороны реалистической школы права:

• отсутствие твердой правовой основы предпринимаемых действий и уверенности в их конечных результатах;
• решение правовых дел в пользу более экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным, не находящихся в хороших отношениях с политической верхушкой;
• существование опасности несправедливого и более того - некомпетентного разрешения дела и чистого произвола со стороны властей в лице должностных лиц.

1.7 Психологическая школа права

Данная теория выдвигалась некоторыми учеными ранее, однако логически завершенную форму получила в XX веке в трудах Л. И. Петражицкого, Г. Тарда, Рейснера, Росса и других.

Данная концепция предполагает, что психическая составляющая человека — это тот фактор, который определяет само развитие человеческого общества. По данной теории понятие и сущность права определяются не через законотворческую деятельность, а через эмоции субъектов правоотношений (переживание людей).

Эта теория заметно прослеживается в работах Петражицкого, а если еще точнее: работах о делении права частного и публичного. Так, Петражицкий делит частное и публичное право в зависимости от того, какое отношение к человеку. Как я чувствую это право – так и будет оно определяться – пишет Петражицкий.