Файл: Характеристика различных теорий происхождения права.pdf

Политические предпосылки (незаконный захват власти, захват других общностей и установление над ними политической власти с рычагами, формирование класса / слоя управляющих, главенствующих и др.).

Идеологические предпосылки (идеология религий, политических и правовых учений, под основой которых создаётся само общество и определенные правила поведения).

Экологические (некоторые природные катаклизмы, климатические изменения, чрезвычайные ситуации, вызванные природными явлениями, катастрофы).

3. Отличие правовых норм от социальных норм первобытного общества

Предпосылки возникновения права во многом связаны c предпосылками возникновения государства. Однако связь норм первобытного общества, которые не являлись правовыми c нормами государства, уже являлись правовыми намного прочнее, чем связь между институтами управления первобытными обществами и институтами управления нынешних государств.

Обычаи первобытного общества рассматривались как правдивые и справедливые, a потому нередко дефинировались как «правда». И чем больше эти обычаи подходили государству и соответствовали понятию справедливости в определенный момент времени, тем более важными источниками права они становились. Так они становились обычным правом.

Также появление права прямо связано c разделением понятий индивида и коллектива, когда индивид осознает свою обособленность от коллектива. Получается, что право выступает показателем выражения меры свободы и ответственности в государстве (обществе). Выражение свободы сопровождается ответственностью, так y тех индивидов, которые почувствовали отделение от коллектива есть не только подсознание своей независимости, но и требование к другим индивидам, связанные c тем, чтобы полностью осуществлять свои права в своих же интересах. C развитием общества индивид уже перестает быть частью общины и племени и тогда становится уже относительно самостоятельным индивидом. Причем его собственные интересы не обязательно совпадают c интересами общества. Когда человек пересекает эту черту – те нормы, которые присутствовали в родовой общине – не способны справляться c порядком в обществе. Сами обычаи – не законы, поэтому они не могут решить многие пробелы современного общества, которое развивается постоянно. Также собственники хотят установить определенные правила, которые защищают их права и интересы. Именно эти вопросы и должно решать право, как специальная система. Все эти проблемы современного общества должна решать система формализованных норм, само право. И этот механизм должен поддерживаться особыми инструментами принуждения государства.

Главное, что процессу возникновения права предшествуют три дороги, которые приводят к формированию одного из основных источников права.

3.1 Санкционирование обычаев

Государство как бы легитимирует, то есть санкционирует определенные обычаи, которые вырабатывает само общество, как условия, соответствующие обществу или главенствующему классу. В конце получается такой источник права – как формализованная сущность обычая (исторический обычай), то есть такое исторически сложившееся общее правило поведения людей, которое входит в привычку, потому что неоднократно повторяется в обществе и поддерживается государственным принуждением. Получается, что государство, как институт дает разрешение на оболачивание только те исторически сложившееся обычаи, которые необходимы, нужны и выгодны обществу, так сказать «большинству». Во многом государству в этом помогает судебная практика, которая показывает, как развивается правовая мысль в обществе.

Когда разрешаются определенные споры – судебные органы выносят решения, которые основываются на обычаях и своих представлениях o справедливости. Эти решения выступают объективным показателем активности обычая и право в общем среди общества. На судебную практику опираются в будущем при решении следующих конфликтов. Так формируется юридическая практика.

Таким образом формируется источник права, называемый «прецедентом», и создается так называемое прецедентное право. «Правовой прецедент — это решение суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел»^[28]. Причем этот источник права характеризует только англо-саксонскую правовую семью.

Прямое нормотворчество государственных органов. Государственная власть издает специальные акты, носящие характер права (законные и подзаконные акты), созданные для достижения общественных целей. Основным их свойством является обязательность их исполнения в этом государстве и поддерживаются государственным принуждением. В конце концов появляется такой источник права, как нормативно правовой акт (так называемый НПА). Нормативно-правовой акт — это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права. Причем стоит различать такие понятия как способы формирования права и источники права. Так способами формирования права называется процесс формирования того или иного источника права, выполняемый определенной деятельностью.

А правовые источники – это определенные формы выражения, основы для правовых норм. Источники – выраженные вовне правовые нормы и определенные оболочки, в которых содержатся сформированные нормы права. То есть сами нормы права выступают сущностью и некой материей, источники – это оболочки, которые являются базисом для норм права. В этом случае речь идет o позитивном праве, для которого существенная неразрывная связь c государством.

Только тогда, когда государство сформулирует правила берет их под свое регулирование – они могут называться государственными. Таким образом связь государства, как института, субъекта и права, как механизма прочна. И одно не может существовать без другого^[29].

Тем не менее право не означает тождество государству. Нет смысла выяснять, что же раньше: право или государство, потому что единственное, что важного и полезного из этой связки получить – это их неразрывность. При любом раскладе право нужно для того, чтобы регулировать отношения между людьми.

Социальные конфликты неизбежны, и по нашему мнению – право является самым цивилизованным способом решения социальных конфликтов. Основной его функцией является внесение порядка в стабильные отношения и урегулирование конфликтных отношений между людьми

3.2 Отличие правовых норм от социальных норм первобытного общества

Подводя логическое завершение нашей работе, следует сказать, что основными отличиями права от социальных норм родовой организации будут:

1. Общеобязательность: оно действует по отношению ко всем объектам общества. Так оно действует на всех граждан и не граждан на территории государства. Международные нормы действуют даже на территории многих государств.

2. Формальность: право будет существовать независимо от внешних обстоятельств, но функционировать и работать должным образом будет только когда будут существовать формы внешней объективизации, такие как источники. Более того, важно чтобы эти источники поддерживались государственной силой. Именно тогда содержание нормы права будет четким, узким и точным.

3. Правом разграничиваются понятия «права» и «обязанности» людей. Для правил родового общества такое не предусмотрена, поскольку нормы там выступают универсальным средствам и слиты понятия права и обязанности, это объясняется экономической ненужностью.

4. Правовые нормы могут функционировать лишь при государственном принуждении. Механизма государственного принуждения, как и самого государства, естественно, не существовало во времена родовой общины, поэтому для норм того времени (не права) не характерен этот признак.

Заключение

Теория возникновения права, несомненно, говорит нам o том, что существует большое множество подходов его возникновения. В основе каких-либо отношений всегда лежит определенный понятийный аппарат. И только через этот понятийный аппарат мы можем задуматься, как понимать право.

В процессе анализа теорий происхождения права можно сделать вывод, что обычно проблемы формализации права и его унификации через государственно-правовую точку решается c двух противоположных позиций, типов правопонимания. Первая позиция jus naurale (естественно-правового подхода), который приобрел большое значение в Риме и позитивизма (легизма), который был развит в Китае.

Современные взгляды требуют, чтобы НПА соответствовали международным нормам. В качестве нового концептуального подхода, удерживающего познавательно-ценные моменты двух других типов и вместе с тем преодолевающего их существенные недостатки, антагонизм и односторонность, на наш взгляд, может быть использована либертарно-юридическая общая теория права и государства, позволяющая более адекватно и последовательно трактовать содержание, формы и перспективы процессов юридической универсализации и унификации, смысл, направления и особенности этих процессов в условиях современной общесоциальной глобализации.

Данным подходом мы можем различать сущность (принцип формального равенства), т. е. то, что объективно присуще праву и не зависит от воли и произвола официальной правоустанавливающей власти, и внешнее явление, претендующее (не всегда правомерно) на правовое значение, - общеобязательные официально-властные нормативные установления (различные акты и источники действующего внутригосударственного и международного права, обобщенно говоря, закон). Искомое (в русле либертарного учения) единство сущности и явления в сфере права - это правовой закон, когда общеобязательное нормативное явление (закон, нормы действующего позитивного права) соответствует сущности права (принципу формального равенства), т. е. представляет собой именно и только правовое общеобязательное явление, а не просто любое (моральное, религиозное или произвольное) общеобязательное явление. В тех же случаях (весьма распространенных и в прошлом, и сегодня), когда общеобязательное явление (закон) противоречит сущности права, мы имеем дело с противоправным (правонарушающим, антиправовым), законом (с нормами позитивного права, противоречащими принципу формального равенства).

Принцип формального равенства представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права -всеобщей равной меры (и масштаба) регуляции, свободы и справедливости. Это триединство сущностных свойств права (три компонента принципа формального равенства) можно охарактеризовать как три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера — это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны вне и без равенства (всеобщей равной меры и единого масштаба регуляции).

Правовой тип (форма) взаимоотношений людей — это отношения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме) дозволений, запретов, воздаяний и т.д. Этот тип (форма) взаимоотношений включает в себя:

1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные субъекты уравнены единой мерой и общей формой);

2) их формальную свободу (формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой и равной мере, действие по единой общей форме);

3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и. т.д., исключающая чьи-либо привилегии). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода — равную меру и справедливость, справедливость - равную меру и свободу. При этом равенство, свобода и справедливость, как свойства правовой сущности (моменты принципа формального равенства), носят формальный (формально-содержательный, а не фактически-содержательный) характер, являются формально-правовыми качествами (и категориями), входят в понятие права, возможны и выразимы лишь в универсальной всеобще-правовой форме.

Список использованных источников

1. Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 томах. Том 1:. – Статут, 2012. – 428 стр.
2. Алексеев, Н.Н. Основы философии права. МВД России, С.-Петерб. ун-т. СПб.": Лань, 2009. - 252 с.
3. Алексеев, С.С. Восхождение к праву: Поиски и решения / 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2002. - 601 с.
4. Алексеев, С.С. Тайна права: его понимание, назначение и социальная ценность: рец. с претензией. - М.: Норма, 2001. - 161 с.
5. Бачинин, В. А. История философии и социологии права / В.А. Бачинин. СПб.: Михайлов, 2001. - 334 с.
6. Гребеньков, Г.В. Культурно-антропологические истоки права // Философия права. 2006. - № 4 (20). - С. 12-22.
7. Гриценко, Г.Д. Право как социокультурное явление: филос.-антропол. концепция: автореф. дис.. д-ра филос. наук : 09.00.13 / Г.Д. Гриценко ; Ставроп. гос. ун-т. Ставрополь, 2003. - 42 с.
8. Ксенофонт. Воспоминания о Сократе, III, IV, 11; Платон. Государство, I - Библиотека Фонда содействия развитию психической культуры (Киев) - 338 с.
9. Морозова, Л.А. Теория государства и права. - М.: Юрист, 2005.- 414 с.
10. Нерсесянц, В.С. Теория права и государства. -М.: Норма: Ипфра-М, 2001. - 261 с.
11. Покровский И.О. Основные проблемы гражданского права. -М.: ЛитРес. 2010. - 327 с.
12. Пучков, О.А. Теория государства и права: проблемы и перспективы / О.А. Пучков // Правоведение. 2001. - № 6. - С. 31-37.
13. Соколов, А.Н. Теория права и государства опор, конспект. - Калининград: Янтарный сказ, 2002. - 164 с.
14. Тененбаум, В.О. О сущности права // Правоведение. 1980. - № 1. - С. 35-42.
15. Трубецкой, Е.Н. Труды по философии права. / примеч. И.И. Евлампиева. - СПб.: Изд-во Рус. христиан, гуманитар, ин-та, 2001. — 540 с. - (Русская социология XX века).
16. Трубецкой, Е.Н. Энциклопедия права. - СПб.: Юрид. ин-т, 1998. - 183 с.
17. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2001. – 479 с.
18. Шершеневич, Г.Ф. Общая теория права: в 4 вып. Вып. 1. - М.: Бр. Башмаковы, 1910. - 833 с.
19. Шершеневич, Г.Ф. Общая теория права (по изд. 1910-1912 гг.). В 2 томах, Том 2, вып. 2-4. Переизд. - М.: Изд-во юрид. колледжа МГУ, 1995. -362 с.
20. Штаммлер, Р. Сущность и задачи права и правоведения. - М.: Тип. т-ва И.Д. Сытина, 1908. - XV, 5., 144 с.
21. Энгельс, Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. - М.: Политиздат, 1985.- 238 с.
22. Эртманн П. Основы учения о видимости права // Вестник гражданского права – 2011. - № 4.
23. Юридическая энциклопедия / под общ. ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: Юриинформцентр, 1999. - 525 с.
24. Явич, Л.С. Сущность права: Социал.-филос. понимание генезиса, развития и функционирования юрид. формы обществ, отношений. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1985. - 207 с.
25. Ян Шапп. Система германского гражданского права: учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. – М.: Международные отношения, 2006. – 221 стр.