Файл: Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности.pdf
Добавлен: 29.04.2023
Просмотров: 318
Скачиваний: 2
Термин «специальное разрешение (лицензия) органов внутренних дел» был закреплен в ст. 1 первоначальной редакции Закона о частной охране[28] и применялся к частным охранным предприятиям. На момент принятия Закона такая норма была вполне обоснованной и логичной, поскольку субъектом, оказывающим услуги частной охранной деятельности, выступало именно юридическое лицо. Однако в последующих нормах этого правового акта законодатель отступил от таких критериев и необоснованно обязал работников охранных организаций иметь индивидуальные лицензии.
Например, в ст. 11 подчеркивалось, что руководители охранных предприятий и работники (охранники), «оказывающие услуги... обязаны получить лицензию в порядке, установленном для частных детективов»[29]. Кроме того, наличие у физического лица (гражданина) лицензии на оказание охранных услуг являлось одним из оснований для выдачи ему документа, подтверждающего полномочия частного охранника. Таким образом, частный охранник (работник охранной организации) становился субъектом предпринимательской деятельности, имеющим специальную правоспособность.
Наличие указанного пробела не только привело к противоречию общих и специальных норм Закона (ст. 1 и ст. 11), но и повлекло за собой необоснованное изменение налогового законодательства и, как следствие этого, возможность применения мер административной ответственности к частным охранникам. Поскольку работник (частный охранник) был приравнен к индивидуальному предпринимателю, то на него возлагались обязанности по регистрации в налоговых органах в качестве субъекта предпринимательства, невыполнение которых влекло за собой применение мер административной ответственности. Это привело к необоснованному ограничению прав и свобод частных охранников и создало серьезные препятствия для реализации конституционного права работника на свободу труда[30].
В настоящее время в связи с изменением законодательства о лицензировании, Закона о частной охране по истечении более чем десяти лет указанный пробел устранен, однако само его наличие позволяет свидетельствовать об отсутствии надлежащего исследования лицензирования охранной деятельности как средства ее правового регулирования.
Анализ Закона о частной охране позволяет классифицировать лицензионные нормы как нормы, связанные с: 1) правовым содержанием частной охраны; 2) договором оказания охранных услуг; 3) правоспособностью охранной организации; 4) детализацией лицензирования этого вида деятельности; 5) полномочиями лицензирующего органа.
Рассмотрим подробнее элементы указанной классификации.
Следует отметить ст. 1, согласно которой охранная деятельность представляет собой оказание на основе возмездного договора услуг гражданам и организациям организациями, имеющими лицензию полиции, в целях защиты их законных прав и интересов. Таким образом, отсутствие разрешения будет противоречить предпринимательскому содержанию частной охранной деятельности, что, в свою очередь, делает незаконным и непосредственное оказание охранных услуг.
К нормам Закона, связанным с договором охраны, относится ст. 9, которая определяет особенности договора оказания охранных услуг. Например, среди них предусмотрены сведения о номере и дате выдачи лицензии. Такое положение обусловлено тем, что этот договор (как разновидность сделки), заключенный охранной организацией, не имеющей лицензии на занятие частной охранной деятельностью, может быть признан судом недействительным в случаях, предусмотренных ГК РФ (ст. 173). Следовательно, наличие в договоре сведений о лицензии позволяет в будущем избежать проблем в части признания договора, а значит, и всей охранной деятельности этого лица недействительными.
Нормами Закона о частной охране, связанными с правоспособностью организаций частной охраны, являются нормы ст. 11, согласно которым оказывать услуги охраны могут только те юридические лица, которые специально учреждены для их оказания и имеют соответствующую лицензию, а также другие положения.
Резюмируя сказанное, можно сделать следующие выводы.
Во-первых, лицензирование охранной деятельности как разновидности предпринимательства представляет собой средство государственного правового регулирования, необходимость применения которого обусловлена объективными факторами.
Во-вторых, наличие лицензии у охранной организации не трансформирует предпринимательское содержание охранной деятельности в публичную функцию государства. Напротив, специальная гражданская правоспособность этой организации может быть реализована только на основании лицензии.
2.2 Проблема при лицензировании фармацевтической деятельности, осуществляемой индивидуальными предпринимателями через сети аптечных организаций
Индивидуальные предприниматели наряду с юридическими лицами осуществляют различные виды деятельности на территории Российской Федерации, в том числе фармацевтическую деятельность.
Пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон N 99-ФЗ)[31] предусмотрено, что фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.
В соответствии с п. 33 статьи 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 года N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»[32] фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
В соответствии с п. 12 статьи 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон N 323-ФЗ)[33] фармацевтическая организация - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, осуществляющее фармацевтическую деятельность (организация оптовой торговли лекарственными средствами, аптечная организация). В целях настоящего Федерального закона к фармацевтическим организациям приравниваются индивидуальные предприниматели, осуществляющие фармацевтическую деятельность.
Следовательно, индивидуальные предприниматели, осуществляющие фармацевтическую деятельность, в целях применения законодательства являются фармацевтическими (аптечными) организациями.
Согласно действующему Приказу Минздравсоцразвития РФ от 27 июля 2010 г. N 553н «Об утверждении видов аптечных организаций»[34] существуют следующие виды аптечных организаций:
1) аптека (готовых лекарственных форм; производственная; производственная с правом изготовления асептических лекарственных препаратов);
2) аптечный пункт;
3) аптечный киоск.
В соответствии с п. 14 статьи 2 Федерального закона N 323-ФЗ фармацевтический работник - физическое лицо, которое имеет фармацевтическое образование, работает в фармацевтической организации и в трудовые обязанности которого входят розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, их изготовление, отпуск, хранение и перевозка. В соответствии с Приказом Минздрава России от 20 декабря 2012 г. N 1183н «Об утверждении Номенклатуры должностей медицинских работников и фармацевтических работников»[35] должности руководителей фармацевтических работников относится директор (заведующий, начальник) аптечной организации.
Согласно подпункту «и» пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2011 г. N 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» (далее - Положение)[36], одним из лицензионных требований является наличие у руководителя организации, деятельность которого непосредственно связана с оптовой торговлей лекарственными средствами, их хранением, перевозкой и (или) розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением, перевозкой и изготовлением (за исключением медицинских организаций); для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения - высшего фармацевтического образования и стажа работы по специальности не менее 3 лет либо среднего фармацевтического образования и стажа работы по специальности не менее 5 лет, сертификата специалиста.
Индивидуальный предприниматель N. осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, предоставленной департаментом здравоохранения и фармации Ярославской области.
Необходимо отметить, что данная лицензия предоставлена индивидуальному предпринимателю на сеть аптечных организаций (6 аптек готовых лекарственных форм) по адресам мест осуществления деятельности, в том числе по конкретному адресу, по которому проводится проверка: аптека готовых лекарственных форм.
В соответствии с приказом департамента здравоохранения и фармации Ярославской области комиссией департамента проведена плановая выездная проверка соблюдения лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности в отношении индивидуального предпринимателя N.
В результате проверки были выявлены нарушения лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности, предусмотренные подп. «и» п. 5 Положения, что отражено в акте проверки.
В выявленных нарушениях имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 статьи 14.1 КоАП РФ[37], а именно: несоблюдение требований подп. «и» п. 5 Положения.
На момент проверки в аптечной организации индивидуального предпринимателя N. выявлено отсутствие у руководителя организации (заведующая аптеки), деятельность которого непосредственно связана с розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением при осуществлении фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения, сертификата специалиста, соответствующего установленным требованиям.
Согласно требованиям Приказа Минздравсоцразвития России от 7 июля 2009 г. N 415н «Об утверждении Квалификационных требований к специалистам с высшим и послевузовским медицинским и фармацевтическим образованием в сфере здравоохранения» (далее - Приказ N 415н)[38] специалист с высшим фармацевтическим образованием по специальности «Фармация», принятый на работу в должности заведующего-провизора должен иметь сертификат по специальности «Управление и экономика фармации».
На момент проверки представлено:
1) приказ ИП N. «О приеме на работу» на должность заведующей аптекой гражданки К. по адресу проведения проверки;
2) трудовой договор б/н между индивидуальным предпринимателем N. (работодатель) и гражданкой К. (работник) о принятии работника на работу в должности заведующей аптекой по адресу проведения проверки. Место работы является основным, договор заключен бессрочно;
3) диплом по квалификации «Провизор», по специальности «Фармация», выданный гражданке К.;
4) сертификат по специальности «Фармацевтическая технология», выданный гражданке К.;
5) свидетельство о повышении квалификации по программе «Фармацевтическая технология и рациональное применение лекарственных препаратов», выданный гражданке К.
По результатам проверки сделан вывод о несоблюдении требований Приказа N 415н.
На основании выявленных нарушений департамент составил протокол об административном правонарушении и обратился в Арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности ИП N.
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 2 марта 2015 г. департаменту здравоохранения и фармации Ярославской области (далее - департамент) по делу N А82-17935/2014 отказано в привлечении индивидуального предпринимателя N. к административной ответственности по ч. 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 27 мая 2015 года решение Арбитражного суда оставлено без изменения[39].
В решении Арбитражного суда Ярославской области и в определении Второго Арбитражного Апелляционного суда указано, что требование подп. «и» п. 5 Положения распространяется на руководителей организаций (юридических лиц).
Кроме этого, гражданка К. принята на работу в должности «заведующей аптеки», а не в должности «заведующий-провизор».
Далее в судебных актах указано, что для индивидуальных предпринимателей установлено специальное требование, изложенное в подп. «к» п. 5 Положения, согласно которому для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения необходимо наличие у индивидуального предпринимателя высшего фармацевтического образования и стажа работы по специальности не менее 3 лет или среднего фармацевтического образования и стажа работы по специальности не менее 5 лет, сертификата специалиста.
Арбитражные суды пришли к выводу, что индивидуальный предприниматель соответствует вышеназванным требованиям и имеет сертификат по специальности «Управление и экономика фармации».
Вот здесь и возникает проблема. Рассмотрим ее все на том же примере.
Как указано выше, индивидуальный предприниматель N. в соответствии с действующей лицензией на осуществление фармацевтической деятельности имеет сеть аптечных организаций (шесть адресов мест осуществления деятельности, включая проверяемый объект).