Файл: Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности.pdf
Добавлен: 29.04.2023
Просмотров: 312
Скачиваний: 2
Проверяемый объект - аптечная организация, осуществляющая деятельность в соответствии с лицензией на осуществление фармацевтической деятельности (а не индивидуальный предприниматель). При этом непосредственное руководство проверяемой аптекой осуществляет заведующая аптекой гражданка К., принятая по трудовому договору (а не индивидуальный предприниматель).
В данном случае согласно действующему законодательству должны применяться положения подпункта «и» пункта 5 Положения. Соответственно, у заведующей аптекой должен быть сертификат по специальности «Управление и экономика фармации».
Подпункт «к» пункта 5 Положения распространяет свое действие на случаи, когда индивидуальный предприниматель сам непосредственно осуществляет руководство аптечной организацией без приема на работу работников на должности руководителей (заведующих аптекой).
Кроме того, разницы между должностями «заведующий аптекой» и «заведующий-провизор» не усматривается, так как в соответствии с действующим законодательством в фармацевтической организации (аптечной организации) право на осуществление фармацевтической деятельности имеют лица, получившие фармацевтическое образование в Российской Федерации в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами, утверждаемыми в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (статья 69 Федерального закона 323-ФЗ).
Сложившаяся судебная практика противоречит действующей правоприменительной практике органов лицензионного контроля при осуществлении процедуры лицензирования.
Так, на пример в Пермском крае (как и на территории всей Российской Федерации) широко распространено наличие у индивидуальных предпринимателей сети аптечных организаций, которые возглавляются заведующими и руководителями, принятыми по трудовым договорам, заключенным с индивидуальными предпринимателями - владельцами сетей.
Сотрудниками департамента был проведен небольшой опрос представителей лицензирующих органов в сфере здравоохранения, находящихся на территории Приволжского федерального округа, и было выявлено, что многие субъекты Российской Федерации сталкиваются с аналогичными проблемами при лицензировании аптечных сетей у индивидуальных предпринимателей.
При этом принято при лицензировании таких сетей аптек применять требования подпункта «и» пункта 5 Положения к лицам, возглавляющим каждую аптечную организацию, входящую в сеть, принадлежащую ИП.
Судебная практика же изменяет практику применения подп. «и», «к» п. 5 Положения. Ввиду этого проблема лицензирования индивидуальных предпринимателей, имеющих аптечные сети, на сегодня стоит очень остро и нуждается в законодательном урегулировании.
Стоит указать, что при осуществлении медицинской деятельности такого расхождения нет, так как лицензия выдается индивидуальному предпринимателю конкретно для осуществления им соответствующей медицинской деятельности (например, стоматологический кабинет). При этом если врач-стоматолог (ИП) хочет принять на работу медицинскую сестру, то такая медицинская сестра должна получить соответствующую лицензию для себя на сестринское дело.
В чем же главная проблема в процедуре лицензирования фармацевтической деятельности индивидуальных предпринимателей?
Обратимся еще раз к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности. Рассмотрим требования, предъявляемые к лицензиатам.
Подпункт «и» пункта 5 Положения устанавливает требование о наличии у руководителя организации, деятельность которого непосредственно связана с розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением, перевозкой и изготовлением (за исключением медицинских организаций); для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения - высшего фармацевтического образования и стажа работы по специальности не менее 3 лет либо среднего фармацевтического образования и стажа работы по специальности не менее 5 лет, сертификата специалиста.
Подпункт «к» пункта 5 Положения - требование о наличии у индивидуального предпринимателя для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения - высшего фармацевтического образования и стажа работы по специальности не менее 3 лет или среднего фармацевтического образования и стажа работы по специальности не менее 5 лет, сертификата специалиста.
При этом есть общий подпункт «л» пункта 5 Положения, который предусматривает требование о наличии у лицензиата (соответственно как у организации, так и у индивидуального предпринимателя) работников, заключивших с ним трудовые договоры, деятельность которых непосредственно связана с розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением и изготовлением.
Соответственно, трактуя данные пункты, можно говорить о том, что законодательно предусмотрено, что индивидуальный предприниматель вправе принимать на работу работников, имеющих фармацевтическое образование (в отличие от медицинской деятельности).
Вот тут и появляется проблема с приемом на работу индивидуальными предпринимателями на должности руководителей - заведующих аптечными организациями, входящими в состав сети. Исходя из складывающейся судебной практики, если ИП имеет сеть аптечных организаций, то на должности заведующих он может принимать сотрудников с любым образованием и стажем работы, так как требования к руководителям аптек применяться не будут.
Приведенный пример свидетельствует об отсутствии правовых норм, позволяющих с достаточной степенью определенности говорить о персонифицированном характере лицензии индивидуального предпринимателя, осуществляющего фармацевтическую деятельность. Проблема уходит корнями в положения Федерального закона N 99-ФЗ (пункт 2 части 3 статьи 8). Поэтому для устранения разнообразного толкования нормативной базы необходимо уточнить положения федерального законодательства о наличии или отсутствии персонифицированного характера лицензии индивидуального предпринимателя. Мы не предлагаем установить «тотальный» запрет для ИП привлекать работников к осуществлению лицензируемых видов деятельности, в том числе фармацевтической, но необходимо установить:
- в каких случаях ИП вправе привлекать работников, не имеющих соответствующей лицензии;
- в каких случаях лицензирующий орган обязан требовать от ИП наличия таких работников.
В противном случае затруднительно установить как запрещенное, так и дозволенное участие работников ИП в осуществлении лицензируемого вида деятельности. Непонятное и противоречивое правовое регулирование порождает произвольное правоприменение, нарушающее конституционные принципы правового государства, справедливости и равенства всех перед законом и судом.
Следует отметить, что во многих нормах для ИП устанавливаются более мягкие требования, так как предполагается, что ИП и осуществляет деятельность «сам за себя». Например, штрафные санкции в соответствии с частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, для ИП устанавливаются в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или в виде административного приостановления деятельности на срок до девяноста суток, а для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Еще один пример - минимальный ассортимент, который должен быть в аптеках юридических лиц, составляет 49 наименований лекарственных препаратов, из них 64 лекарственные формы; а для аптек и аптечных пунктов ИП - 19 наименований лекарственных препаратов, из них 27 лекарственных форм.
Есть два пути решения для приведения правоприменительной практики к единообразию на территории всех субъектов Российской Федерации.
Первый путь - дополнить Положение пунктом 3.1, в котором предусмотреть, что индивидуальный предприниматель вправе привлекать к осуществлению фармацевтической деятельности работников, не имеющих соответствующих лицензий, в том числе на должности руководителей аптечных организаций. Таким образом, мы включим требование о наличии образования и стажа работы к руководителям - заведующим аптеками, созданными индивидуальными предпринимателями, которые сами не осуществляют непосредственное руководство, а лишь являются владельцами таких организаций.
Второй путь - включить в Положение пункт 3.1, в котором предусмотреть, что индивидуальный предприниматель не вправе привлекать к осуществлению фармацевтической деятельности работников, не имеющих соответствующих лицензий.
Таким образом, мы исключим возможность индивидуальным предпринимателям принимать на работу фармацевтических работников. Но здесь будет введено своеобразное ограничение для ИП, что может вызвать огромный общественный резонанс.
Таким образом, вопрос на сегодня остается открытым в сфере здравоохранения Российской Федерации в целях обмена опытом и подготовки предложений о внесении изменений в действующее законодательство.
ГЛАВА 3 ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ КАК МЕТОДА ДИСПОЗИТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ
В постсоветский период государственно-правового строительства лицензирование выполняет миссию участия публично-правовых институтов в частных экономических отношениях. На наш взгляд, институт лицензирования имеет выраженную административно-правовую природу, он свидетельствует при этом о «проникновении» административно-правовых (публичных) начал в «ткань» частноправовых отношений, что, в свою очередь, показывает единство социальной ценности публичных и частных начал в современном праве. В подобном контексте оправдано и перспективно исследование проблематики взаимодействия административно-правовых и гражданско-правовых механизмов в регулировании сложных процессов жизнедеятельности экономической системы России.
Полагаем, что главным условием лицензирования должно выступать осуществление деятельности, потенциально значимой для целей публичного правопорядка, обеспечения безопасности жизни и здоровья населения, состояния защищенности общественной нравственности, духовной безопасности и благополучия человека.
Таким образом, подлежащая лицензированию деятельность должна иметь повышенную значимость социального, публичного характера (медицинские услуги, деятельность в сфере услуг высшего и среднего образования и т.п.). Помимо этого, такая деятельность должна содержать повышенный риск причинения вреда жизни и здоровью людей, окружающей среде (например, функционирование предприятий угольной промышленности). И, наконец, следующими условиями лицензирования можно назвать необходимость специальных профессиональных знаний и использование технологий, известных специалистам в той или иной сфере знаний, без которых осуществление определенной деятельности становится вообще невозможным или превращается в необоснованный, неоправданный риск причинения вреда правоохраняемым интересам.
Представляется, что названные обстоятельства образуют общие материальные основания лицензирования, которые могут в случае принятия Лицензионного кодекса РФ сочетаться со специальными материальными основаниями, «адресованными» определенным видам экономической деятельности.
В связи с изложенным, сущность лицензирования, на наш взгляд, заключается в специфическом административно-правовом воздействии на деятельность хозяйствующих субъектов посредством предъявления к ним определенных лицензионных требований. Это воздействие преследует цели государственного контроля за деятельностью, которая имеет повышенную социальную ценность и значимость для публичного правопорядка, а также предупреждения ситуаций причинения вреда жизни, здоровью людей, ущерба иным право-охраняемым интересам вследствие повышенного риска тех или иных видов хозяйственной деятельности.
По существу, лицензирование выступает как форма ограничения экономической свободы хозяйствующих субъектов в публичных интересах и прежде всего в интересах безопасности экономической деятельности. Возникает вопрос, а не существует ли вероятности «перерастания» этого ограничения в частные интересы недобросовестных, коррумпированных или профессионально-некомпетентных чиновников? Не превратится ли в этом случае лицензирование в своего рода «контрстимул» хозяйственной активности предпринимателей и других участников экономического, гражданского оборота?