Файл: Права и обязанности прокурора в оперативно-розыскной деятельности (Организация работы и особенности надзора за исполнением законов в оперативно-розыскной деятельности).pdf

Материалы ОРД независимыми доказательствами не могут являться, но они используются в качестве источника, так как сведения, содержащиеся в них, обладают значимостью для уголовного дела.

Изменение сведений, поступивших оперативнику, остается безнаказанным, так как в порядке прокурорской проверки проконтролировать это нельзя. Тем самым нарушается принцип непосредственного исследования доказательств, их соответствия допустимости, достоверности, относимости по делу^[35].

В законодательстве отсутствует порядок проведения ОРМ.

Такое ОРМ как прослушивание телефонных переговоров не всегда дает возможность проверить его цель, а судьи при удовлетворении ходатайства на его проведение обычно даже не изучает фактическую сторону, настолько уже стало формально. Причем такое обращение в суд может происходить около двух раз либо по месту нахождения органа, либо проведения ОРМ.

Основания заведения ДОУ проверке не подвергается^[36].

Таким примером из практики может послужить Определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О по жалобе гражданки Черновой. Суд установил, что в отношении нее поводом заведения ДОУ послужило шпионское извещение – в дальнейшем оно было прервано в связи с тем, что эта информация не подтвердилась. Таким образом, можно сделать вывод о незаконном заведении ДОУ, а также об ограничении прав гражданина^[37].

Лишь по итогам проверок 2012 – 2013 годов прокуроры обнаружили больше восьми тысяч нарушений Закона об ОРД, допущенных всеми правоохранительными органами при возбуждении перед судом ходатайств о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

Предпосылки нарушения законодательства спровоцированы недостаточным законодательным регулированием, в том числе в части реализации прокурором полномочий по восстановлению прав и законных интересов граждан, нарушенных действиями органов, осуществляющих ОРД, а также порядка рассмотрения прокурором жалоб на постановления указанных органов, и дальнейшего их обжалования.

Так, в соответствии со ст. 8, 9 Закона обОРД проведение ОРМ ограничивающих конституционные права граждан, допускается на основании судебного решения. При этом в подавляющем большинстве случаев лишь уполномоченный прокурор имеет возможность обнаружить факты нарушений законодательства, регламентирующего ОРД при проведении указанных ОРМ.

Так, ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-I «О государственной тайне» учитывает для судей на период исполнения своих полномочий особый порядок допуска к государственной тайне без выполнения определенных проверочных мероприятий, что дает возможность судьям при анализе ходатайств^[38]1, оперируя ч. 4 ст. 9 Ф3 об ОРД, обретать другие материалы, которые затрагивают основания для проведения ОРМ, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД и о лицах, оказывающих им помощь на секретной основе, об организации и тактике проведения ОРМ. Дословное понимание данной нормы значит, что суду не могут быть представлены ведомственные нормативные правовые акты органов исполнительной власти, регламентирующие организацию и тактику проведения ОРМ, которые могут быть представлены уполномоченному прокурору по его требованию^[39]1.

Незнание нормативных актов регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ, недостаточно воздействует на всесторонности исследования материалов при анализе определенных ходатайств. Надлежит принять, что единственные нормативные правовые акты по этим вопросам достаточно объемны, бесчисленны, специфичны для каждого органа, осуществляющего ОРД, самостоятельно определяющего перечень ДОУ и порядок их ведения, а также организацию и тактику проведения ОРМ.

Согласно правилам УПК РФ, незаконное постановление суда имеет возможность быть обжаловано в вышестоящий суд лицом, полагающим, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод^[40]. На судебное решение также может быть подано кассационное представление прокурора. Такая обязанность на него возлагает ч. 9 ст. 5 Закона об ОРД, а именно, принимать меры по восстановлению прав и законных интересов физических и юридических лиц, нарушенных органом (должностным лицом), осуществляющим ОРД (включая случаи, когда лицо не имеет возможность понимать о наличии судебного постановления, ограничивающего его конституционные права, в виду его секретности).

Кроме того в законодательстве не закреплен список документов, которые необходимо предоставить, тем самым рассекречивание происходит выборочно оперативными сотрудниками, которым вряд ли захочется представлять свое беззаконие^[41]. При этом лицу, права которого нарушаются вследствие проведения ОРМ, трудно обжаловать такое проведение, поскольку гражданин даже не может знать сведения об органе, которое проводило такое мероприятие.

3.2 Основные направления совершенствования прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью.

Проблем в направлении прокурорского надзора за органами, осуществляющими ОРД, не малое количество. Но решить их всех сразу не получится, поскольку при изменении законодательства будет задет большой объем органов, которым будет сложно перестроится на новый лад. Поэтому перемена должна происходить постепенно, увеличивая эффективность в работе.

Первую и, по-моему, мнению глобальную проблему, которую надо решить – это отсутствие в полном объеме актов прокурорского реагирования. Потому что только с помощью них эффективна прокурорская проверка.

У правоведов сформировалось мнение^[42], что средства реагирования, регламентированные главой 1 раздела III Закона о прокуратуре, нельзя применять при надзоре в досудебном производстве. А также причиной этому стало нерегламентированность главы 3 Закона о прокуратуре, а именно непосредственного указания на применение прокурором средств общего реагирования при осуществлении надзора за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие.

Но в поддержку этих суждений нет необходимых в полном объеме научных доводов. Согласно ч. 1 ст. 30 Закона о прокуратуре полномочия прокурора регламентированы как уголовно-процессуальным законодательством, так и иными федеральными законами. Поэтому против применения «общенадзорных» мер прокурорского надзора нет никаких предпосылок. Другими словами, если есть упущения законодателя, то это не значит, что применения уже устоявшихся средств невозможно. Чтобы прекратить все эти разногласия представляется целесообразным дополнить ч.1 ст. 30 Закона о прокуратуре в отношении полномочий тем, что они урегулируются также Законом о прокуратуре.

Также в отношении средств прокурорского реагирования целесообразным было бы ввести в главу 3 Закона о прокуратуре указание прокурора, что предотвратило бы нарушения в учете преступлений и способствовало развитию права граждан на судебную защиту.

Но утверждение средств прокурорского реагирования еще не до конца воплощают тот результат, ту цель, которая стоит перед прокурором, который проводит надзор.

КоАП РФ регламентирует мягкое наказание за невыполнение требований прокурора, если сопоставить со штрафом за невыполнение законных требований должностных лиц органов исполнительной власти. Как раз тут проявляется низкий статус прокурора.

Чтобы развеять такое положение, можно усилить наказание в виде расширения санкций. Однако утвердить наказание не значит, что оно будет исполняться в должной мере. Потому целесообразно закрепить в Законе о прокуратуре, что требование прокуратуры должны подвергаться обязательному исполнению. Так как прокурор является гарантом законности в стране, то и требования должны быть только законные.

Обращая внимание на большое число нарушений закона в области регистрации преступлений, будет уместно утвердить административную ответственность за изменение сведений, которые вносятся в учётные документы. Для устранения предположительно можно ввести часть вторую в ст. 13.19 КоАП РФ, которая налагала бы административный штраф за нарушение описанное выше. Но в связи с этим изменением также целесообразно дополнить перечень правонарушений, предусмотренный ч. 2 ст. 2.5 КоАП РФ, а также в ч. 1 ст. 28.4 этого же кодекса должно быть предусмотрено право прокурора на возбуждение административного производства, кроме того разрешение дела должно относится к подведомственности судей районных судов – как дополнение в частях 1 и 3 ст. 23.1 КоАП РФ.

Видится целесообразным сделать обязательным для органов осуществляющих ОРД, взаимодействие с прокурором ходатайств о проведении ОРМ, ограничивающих конституционных права граждан. Описанное потребует исправления норм Закона об ОРД, приказа Генерального прокурора РФ от 15.02.2011 № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД», а кроме того инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан РФ к государственной тайне, ратифицированной постановлением Правительства РФ от 06.02.2010 № 63, потому как в соответствии с ее пунктом 66, доступ граждан к сведениям, составляющим государственную тайну, в организацию в которые они посылаются, осуществляется после предъявления ими предписания на выполнения заданий, документов, удостоверяющих личность, справок о допуске по соответствующей форме. В силу совокупности нормативных предписаний Закона об ОРД, приказа № 33, указаний генеральной прокуратуры РФ^[43]1 уполномоченным прокурорам следует изучать ДОУ

согласно месту их ведения в органах, осуществляющих ОРД, запрашивая в прокуратуру только в исключительных случаях. При этом система согласования таких ходатайств представляется подходящим зафиксировать в отдельном межведомственном нормативно правовом акте, которым будет установлен порядок предоставления прокурору с целью исследования ходатайств и материалов ОРД, сроки рассмотрения ходатайств, виды решений, принимаемых по итогам их изучения, процессуальная форма, механизм уведомления прокурора, когда ОРМ в суде проведены в случаях, не терпящих отлагательств. Следует кроме того принять к сведению, что согласно п. п. г п. 9 приказа № 33 при раскрытии противоречащих закону постановлений и других решений должностных лиц органов осуществляющих ОРД, прокурор должен утвердить меры к их опротестованию. Безусловно, при наличии вступившего в законную силу постановления суда, вынесенного на основании незаконного, по мнению прокурора постановления органа, осуществляющего ОРД, последнее не будет аннулировано по протесту прокурора (со ссылкой на то, что законность постановления проверяется судом и на его основании вынесено судебное постановление, которое не отменено), однако в случае, когда судебного постановления пока что не имеется, данный вопрос может быть рассмотрен вышестоящим руководителем и допустим в соответствии с законом. Потому в этом же предлагаемом к разработке межведомственном нормативно правовом акте можно допустить фиксирование также процедуры, предусматривающей усеченный период принесения прокурором протеста на незаконное постановление должностного лица, органа, осуществляющего ОРД и его рассмотрения.

Во взаимосвязи с описанным, не имеется потребности подкреплять существующие предложения судебным рассмотрением указанных ходатайств, потому как данная процедура не является ни судебным разбирательством, и даже подготовительными действиями к судебному заседанию, и в этих правоотношениях нет сторон. Рассматриваемая процедура – это модель судебного контроля, которая согласуется с прокурором, чтобы сделать судебный контроль более эффективным, пресечь нарушение законов на ранней стадии, поскольку в суд будут поступать ходатайства, которые уже проверены прокуратурой и суд будет владеть объективной информацией по существу (с учетом самостоятельной позиции прокурора), а не руководства с позицией ведомства, которое заинтересовано в получении судебного постановления.

Последующая неувязка, требующая законодательного регулирования – процедура обжалования в суде постановления органа, осуществляющего ОРД, просящего о разрешении поведения ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан.

Итак, согласно ч. 3 ст. 5 Федеральном законе об ОРД лицо, полагающее, что ставшие известными ему действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе подать жалобу на его действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд.

Имеющиеся разделения процедур обжалования с учетом двух постановлений Пленума Верховного Суда РФ, не избавляет законную неясность в данном вопросе, мало содействует единообразному правоприменению. Так, для судебного обжалования предусмотрены две вероятные процедуры: либо в порядке ст.125 УПК РФ – жалобы на решение и действия должностных лиц, органов, осуществляющих ОРД по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя, руководителя и органов дознания, либо в порядке главы 25 ГПК РФ – жалобы и представления на решение, действия (бездействие) должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, когда они не осуществляли на досудебной стадии уголовного судопроизводства. Таким образом, предлагаются два порядка обжалования: уголовно-процессуальный и административный (до 15.09.2015 – и гражданско-процессуальный), однако аспекты разделения между ними не четки, к тому же не всегда без изучения материалов ДОУ можно сделать вывод об основаниях проведения ОРМ, что при поступлении жалобы не предоставляет суду возможности изначально бесспорно определить вид процесса, в котором она будет рассмотрена.