Файл: Франчайзинг как особый вид вертикальных ограничений).pdf

Хорошо работающую франшизу можно создать только на основе концепции, которая является прибыльной и которая себя показала с лучшей стороны. Кроме того, партнеров франчайзи могут привлечь:

• торговая марка, заслужившая отличную репутацию у потребителей,
• бизнес, который в своем роде уникален[13].

Наконец, процесс разработки франшизы занимает не менее шести месяцев. И тогда, разумеется, придется определиться с предприятием, на основе которого будут испытаны бизнес-процессы. После этого необходимо провести стандартизацию, чтобы добиться одинакового качества товаров или услуг. В международной практике есть один принцип, который работает и сегодня: если франчайзи нельзя обучить за три месяца, у фирмы будут трудности. Что касается бизнес-концепции, то она должна легко приспосабливаться к особенностям разных регионов.

Например, франчайзинг при злоупотреблении определенными ограничениями в развитии может представлять серьезную угрозу свободной конкуренции. А вот противодействовать такому влиянию могут специальные положения антимонопольного законодательства. Так, в ст. 12 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» разрешены так называемые «вертикальные» соглашения между субъектами предпринимательской деятельности. Но с определенной оговоркой: если доля каждого из них на конкретном рынке товаров не превышает двадцати процентов. «Вертикальным» называют соглашение двух не конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов, в котором один приобретает что-то или является потенциальным приобретателем, а другой предоставляет что-то на продажу.

Взаимоотношения сторон

В российском праве были определены взаимоотношения сторон по таким сделкам в главе 54 Гражданского кодекса РФ. Эти взаимоотношения называются коммерческой концессией. Согласно п. 1 ст. 1028 ГК:

• договор франчайзинга заключается в письменной форме, несоблюдение формы договора влечет его ничтожность;
• договор коммерческой концессии подлежит специальной регистрации.

На основании п. 2 ст. 36 Федерального закона от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ с 1 января 2008 г. функции по регистрации договоров коммерческой концессии возложены на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. По общему правилу ст. 1031 ГК РФ, которое может быть изменено договором, только франчайзер должен регистрировать договор коммерческой концессии. В законе такую регистрацию государственной не называют, поэтому, в отличие от общего правила п. 3 ст. 433 ГК РФ, договор вступает в силу с момента достижения соглашения между сторонами. Кроме того, в отношениях с остальными лицами участники договора франчайзинга вправе ссылаться на договор только с момента его регистрации. В случае несоблюдения требования о регистрации договор считается недействительным. А последствиями такого обстоятельства могут быть:

• невозможность списать расходы по договору франчайзинга при расчете налога на прибыль,
• зачесть по ним суммы уплаченного НДС.

Кроме этого, правообладатель может обратиться в суд за защитой от посягательств на принадлежащие ему исключительные права. Сведения о зарегистрированных договорах коммерческой концессии и зарегистрированных изменениях, внесенных в зарегистрированный ранее договор, вносятся соответственно в:

• Государственный реестр изобретений РФ,
• Государственный реестр полезных моделей РФ,
• Государственный реестр промышленных образцов РФ,
• Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ.

В официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикуются следующие сведения [8]:

• дата и номер регистрации договора;
• определение сторон договора;
• предмет договора;
• объем передаваемых прав.

При этом должны быть представлены два экземпляра договора с отметкой о регистрации, для внесения изменений договора в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Аналогичный порядок регистрации установлен и для оформления досрочного расторжения договора коммерческой концессии. Как правило, обязательно проставляется отметка о регистрации, содержащая дату и номер регистрации:

• на всех представленных экземплярах договора,
• изменений,
• соглашений о расторжении договора,
• на экземпляре, хранящемся в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В случае, если договором коммерческой концессии не установлено что-то другое, на франчайзера возлагаются обязанности по п. 2 ст. 1031 ГК:

• обеспечить регистрацию договора;
• оказывать постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) франчайзи на основании договора.

1.2. Особенности договора франчайзинга

Договор франчайзинга имеет особенности, отличающие его от остальных видов сделок, например от лицензионного договора - участниками франшизы могут быть лишь занимающиеся предпринимательской деятельностью лица. Обязательным предметом договора является предоставление правообладателем права пользования комплексом исключительных прав без передачи самих исключительных прав.

Цель договора – получение выгоды каждым из его участников [14]:

• франшиза используется в предпринимательской деятельности франчайзи,
• правообладатель создает сеть для продвижения своих товаров или услуг,
• расширение рынка их сбыта.

Договор франчайзинга отличает специфика прав и обязанностей его сторон:

• франчайзер:

- должен оказывать техническое и консультативное содействие,

- обучать его работников,

- контролировать качество производимых товаров (работ, услуг).

• франчайзи:

- обязан соблюдать инструкции правообладателя.

К слову, франчайзи, как правило, экономически зависит от франчайзера, но при этом он сохраняет свою юридическую самостоятельность и может выступать в сделках от своего имени.

Данное обстоятельство отличает франчайзинговые компании от компаний, которые были созданы за счет вложения в уставный капитал комплекса исключительных прав на средства индивидуализации товаров или предприятия. Например, «Мс» в России применяет описанную схему, а не франчайзинг.

Таким образом, франчайзи обязан информировать потребителей об использовании им комплекса исключительных прав франчайзера. Необходимо отдельно сказать о взаимных ограничениях сторон: отношения между франчайзером и франчайзи по договору не могут существовать обособленно от отношений франчайзера с другими пользователями по аналогичным договорам. Причем, эта деятельность не должна приводить к чрезмерному усилению конкуренции на рынке товаров или услуг. Несмотря на это, франчайзер стремится защитить свои права при передаче права пользования ими. В связи с этим, в договоре обязательно должны быть условия об охране коммерческой тайны, конфиденциальной информации. Как следует из п. 2 ст. 1027 ГК, договор франчайзинга предполагает использование деловой репутации и коммерческого опыта франчайзера. И тогда это придает экономическую целесообразность приобретению указанных исключительных прав. В итоге деловая репутация может получить в договоре франчайзинга условную денежную оценку. Причем эта оценка позволяет оценить размер ответственности франчайзи.

Платежи по договору франчайзинга могут быть разовыми и периодическими. Причем могут быть в различной форме [5]:

• часть от полученной пользователем выручки,
• наценки на оптовую цену товаров и др.

Наряду с этим, франчайзер получает платежи в двух формах:

• вступительный (паушальный) взнос. Он зависит от рыночной оценки бренда.
• роялти. Это определенный процент с оборота.

При этом сумма роялти составляет до 10% от объема продаж, а паушальный взнос - от 150 000 до 1 500 000 руб. Иногда паушальный взнос уплачивают в рассрочку. Необходимо заметить, что с точки зрения Налогового кодекса, паушальный взнос расходом, который уменьшает налогооблагаемую прибыль, не признается. Можно в этом случае предложить способ, который позволит избежать трудности со списанием в учете и в целях налогообложения паушального взноса. Просто для этого достаточно включить его в график периодических платежей по договору франчайзинга. Дальше по поводу договора можно еще сказать, что разовый платеж за вхождение в сеть не взимается. Возможна следующая ситуация: слишком большая по сравнению с последующими платежами сумма нескольких первых взносов роялти вызовет недоумение у проверяющих. Но дело в том, что законодательство не регламентирует размер роялти и не требует, чтобы они всегда были равными. Причем, это также поможет избежать проблем с зачетом НДС: в случае, когда вознаграждение выплачивается в форме роялти, франчайзи имеет право на вычет НДС, который приходится на сумму роялти. А также в случае, когда налоговый вычет со стоимости разных услуг (работ), приобретенных для осуществления деятельности в рамках договора франчайзинга, производится в общем порядке. То же самое можно сказать и об уплате пользователем НДС со стоимости реализуемых им товаров (работ, услуг). Пункт 2 ст. 1033 ГК РФ запрещает устанавливать в договоре право франчайзера не только определять цену продажи товара или работ (услуг), которые были выполнены франчайзи, но и устанавливать какие-либо пределы этих цен. В договоре с таким условием оно будет ничтожно. Проще говоря, недействительно с момента совершения. Причем, независимо от признания его не действительным в суде. Ничтожность этого условия может не повлечь недействительности остальной части договора, если можно предположить, что он все равно был бы заключен и без недействительного условия (ст. 180 ГК). В ситуации когда регистрацией договора в федеральном органе по интеллектуальной собственности занимается по соглашению сторон франчайзи, тогда соответствующие затраты будет нести именно он. Госпошлина за регистрацию составляет 1 000 руб. (подп. 5 п. 1 ст. 333.33 НК РФ).

В случае, когда вносятся изменения, их в обязательном порядке необходимо регистрировать, уплатив 200 руб. (подп. 6 п. 1 ст. 333.33 НК РФ). Также при передаче исключительных прав, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, дополнительно взимаются патентные пошлины.

В письме Минфина России № 03-03-06/1/560 от 07.10.2008 г. четко изложена следующая ситуация: учитывая, что результаты интеллектуальной деятельности относятся к категории нематериальных объектов, то к отношениям по использованию и защите исключительных прав на них неприменимы нормы о праве собственности. Значит доход от уступки исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности – это доход от использования в РФ прав на объекты интеллектуальной собственности, а не от реализации какого-либо имущества. И конечно, доход франчайзера от передачи в пользование комплекса исключительных прав по договору франчайзинга должен рассматриваться аналогичным образом. Полученные иностранным франчайзером платежи вступительного взноса и роялти по договору коммерческой концессии будут конечно рассматриваться как его доходы от источников в Российской Федерации и, разумеется, облагаться налогом на прибыль организаций на основании подп. 4 п. 1 ст. 309 НК РФ. В случае, когда у зарубежного контрагента отсутствует постоянное представительство в России, тогда налог на прибыль удерживается самим франчайзи (п. 2 ст. 310 НК РФ). Тогда применяется 20-процентная налоговая ставка (подп. 1 п. 2 ст. 284 НК РФ).

При налогообложении доходов иностранных организаций следует также обращать внимание на наличие и содержание отдельных соглашений, заключенных между Российской Федерацией и другими странами. Ситуация следующая: иностранная организация является резидентом одного из 67 государств, с которыми Российская Федерация заключила международный договор об избежание двойного налогообложения. Платежи в этом случае, идут за право пользования результатом интеллектуальной деятельности и облагаются по значительно более низкой ставке или не облагаются налогом на прибыль вовсе.

В соответствии с п. 2 ст. 12 Конвенции между Российской Федерацией и Королевством Испания об избежание двойного налогообложения от 16.12.1998 г. роялти (как доходы иностранной компании, возникающие на территории РФ), выплачиваемые испанской компании-правообладателю, облагаются в России по ставке 5%. Необходимо пояснить ситуацию: НДС, которым облагает франчайзер каждое свое вознаграждение, является льготным. Не подлежит обложению НДС [25]:

• передача исключительных прав на изобретения,
• полезные модели,
• промышленные образцы,
• программы для ЭВМ, базы данных,
• топологии интегральных микросхем,
• секреты производства (ноухау),
• права на использование указанных результатов интеллектуальной