Файл: Франчайзинг как особый вид вертикальных ограничений (Понятие и основные  принципы франчайзинга).pdf

Глава 1 Общая характеристика франчайзинга,  его  виды и принципы. Развитие и использование  франчайзинга в России и за Рубежом.

1.1 Понятие и основные  принципы франчайзинга

     Франчайзинг - это такая организация бизнеса, в которой компания (франчайзор) передает независимому человеку или компании (франчайзи) право на продажу продукта и услуг этой компании. Франчайзи обязуется продавать этот продукт или услуги по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзор. В обмен на осуществление всех этих правил франчайзи получает разрешение использовать имя компании, ее репутацию, продукт и услуги, маркетинговые технологии, экспертизу, и механизмы поддержки.

Прототипом современной системы франчайзинга принято считать систему продаж и обслуживания швейных машин Зингера. Основатель всемирно известной компании «Singer  Sewingmachinecompany» Исаак Зингер стал родоначальником  современного франчайзинга. Начиная с 1851 года, фирма Зингера заключала с дистрибьюторами товара  письменный  договор на передачу франшизы, договором передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определённой территории Соединенных  Штатов.

В ситуации, когда после расторжения договора пользователь продолжает использовать комплекс исключительных прав, переданный ему правообладателем, последний имеет право на защиту своих интересов в суде, то есть на запрет использования данного комплекса исключительных прав и на взыскание неустойки.

Особую важность представляет обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых им на основании договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Одна из целей договора, а именно - содействие расширению сбыта товаров (работ, услуг), подразумевает данную обязанность. Нарушение данной обязанности может стать основанием для признания этого нарушения существенным и расторжения договора коммерческой концессии по инициативе правообладателя в соответствии со ст. 450 ГК РФ.

Кроме того, в данном случае можно рассмотреть позицию потребителя, который рассчитывает на определенное качество товаров, работ или услуг, поскольку отождествляет пользователя с правообладателем, на основании товарного знака, фирменного наименования или других средств индивидуализации. Однако нормы законодательства о защите прав потребителей в частности ФЗ «О защите прав потребителей» принятый 07.02.1992 № 2300-1 в ред. от 13.07.2015 № 233-ФЗ (далее Закон «О защите прав потребителей») выступают в качестве минимального уровня требований, в частности право потребителя на безопасность товара (работы, услуги) и право на информацию о товаре (работе, услуге) и их изготовителе должны быть гарантированы^[5].

Также обязанностью пользователя является оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя, что также следует из нормы, закрепленной в ст. 1032 ГК РФ. К таким дополнительным услугам могут относиться оформление товара, его доставка и иные услуги. Данные услуги входят в общее представление потребителей о качестве товаров, работ или услуг, которое должен обеспечить пользователь в соответствии с условиями договора коммерческой концессии.

Наконец, пользователь в соответствии с договором коммерческой концессии обязан предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором (ст. 1032 ГК РФ).

Перечень ограничений прав для пользователя, так же как и обязанностей, гораздо обширнее. Согласно пункту 1 статьи 1033 ГК РФ в договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены:

• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии, в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не реализовывать аналогичные товары, не выполнять аналогичные работы или не оказывать аналогичные услуги с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
• обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Положения, существовавшие в ГК РФ ранее, поощряли конкуренцию между правообладателем и пользователем, что, как полагаем, противоречит сути договора коммерческой концессии. Правообладатель вправе рассчитывать на усиление своих конкурентных позиций на рынке, и с экономической точки зрения, и исходя из законов логики, конкуренция внутри одной сети ему не выгодна. Так же, и пользователи, и правообладатель должны действовать в соответствии со стандартами единой коммерческой политики, что будет способствовать создать нужную ему модель эффективного сетевого бизнеса.

Внесенные изменения в законодательство весьма целесообразны, так как ведение ценовой конкуренции между пользователями договора коммерческой концессии под единым товарным знаком, находящимися на одной территории, негативно отражается на прибыльности их бизнеса и на интересах правообладателя. Также, единая ценовая политика - это шанс для небольшого предпринимателя выдержать конкуренцию с подразделениями крупных фирм, широко применяющих различные ценовые инструменты. Правообладатели же зачастую, имеют больший арсенал инструментов по исследованиям рынка сбыта товаров, обладают проработанной маркетинговой политикой. Соответственно, пользователь договора коммерческой концессии получает дополнительные преимущества, и имеет высвобожденные ресурсы для другой необходимой деятельности своей компании.

Что касается интересов потребителя, то при пользовании услугами (работами, товарами) лиц, работающих под одной торговой маркой, он, безусловно, ожидает единого уровня цен. Дифференциация ценовой политики привела бы к замешательству со стороны потребителя и недоверию, как к правообладателю, так и к пользователю договора коммерческой концессии.

Важно отметить, что указанные новеллы стали отвечать нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» только после внесения в последний изменений Федеральным законом от 06.12.2011 №401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации. С этого времени п.1 ст. 12 Федерального закона «О защите конкуренции» допускает в рамках договора коммерческой концессии «вертикальные» соглашения, в частности установление и регулирование правообладателем цены перепродажи товара (работы, услуги). Помимо прочих условий в договоре коммерческой концессии может быть зафиксировано право заключения пользователем договора субконцессии, что влечет положительный экономический эффект для правообладателя, т.к. существенно расширяет его торговую сеть. Как правило, условия, на которых может быть заключен субконцессионный договор, изложены в договоре коммерческой концессии, который является основным по отношению к нему.

Итак можно сделать вывод, что к основным обязанностям пользователя относятся: 1) использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности разрешенные к использованию договором объекты интеллектуальной собственности только указанным в договоре образом; 2) обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых непосредственно правообладателем; 3) соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений; 4) оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар непосредственно у правообладателя; 5) не разглашать ноу- хау правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; 6) информировать покупателей (заказчиков) об использовании объектов интеллектуальной собственности. Также на пользователя договором может быть возложена обязанность предоставить оговоренное количество субконцессий.

На момент организации первой в мире полноценной франчайзинговой системы фирма Зингера обеспечила  массовое  производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены, но при этом не имела налаженной системы сервиса, которая позволила бы организовать обслуживание и ремонт машин на всей территории США. В связи с этим и была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово-независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определённой территории. Эти первые франшизы, по своей сути, были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайза (дилера) обслуживать машины.

Современный франчайзинг испытал настоящий подъём в 1898, когда компания «Дженерал моторс» начала применять франчайзинговое дилерство.

В 1920-х годах в США начал развиваться  стандартный  товарный  франчайзинг. По принципу франчайзинга начали строить свои  взаимоотношения с владельцами розничных магазинов крупные оптовые поставщики. Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительно многочисленные скидки, использовать  марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.

После кризиса в экономике США 1930 года франчайзинг начали осваивать нефтеперерабатывающие компании. Так появились первые сетевые бензоколонки, принадлежавшие независимым  франчайзи. Как правило, заправочные станции передавались мелким местным предпринимателям на условиях аренды.

Классический товарный франчайзинг, распределяющий в системе франчайзер — франчайзер товары, и услуги начал видоизменяться  только в 1950-х годах. В 1945 году Рэй Крок, будущий основатель  компании Мак Дональдс, заинтересовался причинами популярности  одного небольшого ресторана в SanBernardino на Западе США. В результате он обратился к владельцам успешного ресторана и вскоре получил лицензию на право купли-продажи таких же ресторанов.

В 1955 году Рэй Крок основал компанию Мак Дональдс Систем, Инк.,которая является родоначальником франчайзинга бизнес формата  (Business Format Franchisings), то есть франчайзинга в  его  современном виде, когда вместе с франшизой передается  целая  система ведения бизнеса.^[11]

60 - 70ые годы - период наибольшего подъема франчайзингового бизнеса, однако в это же время разразилась масса скандалов, которые могли скомпрометировать саму идею франчайзинга. Причиной тому послужило существование огромного числа "липовых" франчайзинговых компаний, которые попросту собирали деньги и исчезали. Другой причиной являлось наличие фирм с недостаточной капитализацией и слабым менеджментом, которые достаточно скоро разорялись, оставляя после себя вереницу рухнувших франчайзи и разорившихся людей. Отцом российского франчайзинга называют известного предпринимателя Владимира Довганя. Его небезызвестная «Дока» стала членом МАФ. Он основал сразу две франшизы – «Дока-хлеб» и «Дока-пицца» и выпускал лицензии десятками. Но компании ушли с рынка из-за низкого качества продуктов и сервиса.^[3]

В России франчайзинг начал активно развиваться в середине 90-х годов. По оценкам специалистов в России существует более 200 успешно работающих франчайзинговых компаний. На российский рынок пришли и развиваются ряд известных западных франшизных систем: Alphagraphics, Baskin Robbins, Kodak, Subway, Xerox и др. Наряду с международным, успешно развивается и чисто российский франчайзинг. Появились и бурно развиваются такие отечественные концепции, как "Ростикс", "1С", "Теремок - Русские блины", "Перекресток" и др.^[7]

Для обеспечения справедливых франчайзинговых взаимоотношений были созданы Международная Ассоциация Франчайзинга и Европейская Ассоциация Франчайзинга^[8].

     Обычно  во франчайзинге участвуют две группы предпринимателей. Тот, кто предоставляет это право (франшизу), называется франчайзер. Он имеет многолетний опыт в производстве данного продукта, развил систему, присвоил ей свое имя или товарный знак и обладает знаниями о том, что может привести к успеху, а что нет. Франчайзи - это лицо, которое покупает право на ведение бизнеса (франшизу) под определенным именем или торговой маркой.

     Во  франчайзинге, как уже отмечалось, участвуют две группы бизнесменов: франчайзи и франчайзер. Выгоды из объединения усилий в бизнесе извлечь непросто. Когда люди сотрудничают, это дает не только полезный эффект, но и создает определенные трудности и ограничения, вытекающие из системы сотрудничества. Каждый партнер должен подчинить себя общей цели, общим правилам, общим договоренностям, т. е. свои интересы согласовывать с интересами и другой стороны.

В отечественной экономической литературе термин «франчайзинг» уже не редкость. Первые публикации, посвященные франчайзингу, появились более десяти лет тому назад, однако разные специалисты обращали внимание на различные аспекты франчайзинга и, как результат, формулировали свои определения.

Анализируя различные формулировки и суммируя выделенные в них признаки, можно сформулировать следующее определение:

Франчайзинг - это форма предпринимательства, основанная на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, при которых одна сторона (франчайзор) предоставляет возмездное право действовать от cвоего имени (реализовывать товары) другой стороне (франчайзи), способствуя тем самым расширению рынка сбыта.

Франчайзи обязуется продавать этот продукт или услуги по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзор. В обмен на осуществление всех этих правил франчайзи получает разрешение использовать имя компании, ее репутацию, продукт и услуги, маркетинговые технологии, экспертизу, и механизмы поддержки. Таким образом, выполнение правил не является недостатком, наоборот, следование правилам означает, что франчайзи имеет прекрасную возможность сделать прибыль и понять выгодность своего вложения. Чтобы получить такие права, франчайзи делает первоначальный взнос франчайзору, а затем выплачивает ежемесячные взносы. Это своего рода аренда, потому что франчайзи никогда не является полным владельцем товарного знака, а просто имеет право использовать товарный знак на период выплаты ежемесячных взносов. Суммы этих взносов оговариваются во франчайзинговом договоре (контракте) и являются предметом переговоров. Франчайзинговый пакет (полная система ведения бизнеса, передаваемая франчайзи) позволяет соответствующему предпринимателю вести свой бизнес успешно, даже не имея предварительного опыта,