Файл: Syukiaynen_Musulmanskoe_pravo.doc

не только «личный статус», но и уголовное право и процесс, некоторые виды финансово-экономических отношений и даже отдельные институты государственного права. В правовых системах некоторых из них (например, Омана и отдельных княжеств Персидского залива) мусульманское право в форме доктрины продолжает играть ведущую роль, а в других наблюдается тенденция к включению его норм so вновь принимаемое законодательство. Причем, если в ЙАР, начиная с середины 70-х годов, вступил в силу целый ряд законов, закрепивших нормы фикха, которые ранее применялись в форме доктрины, то для правовых систем Ливии, Ирана, Пакистана и Судана в последнее десятилетие характерно усиление влияния фикха, проявляющееся в широком законодательном закреплении мусульманско-правовых норм в тех отраслях, где они до этого не действовали.

Такие серьезные изменения в позиции мусульманского права коснулись и его доктрины, статус которой в наши дни существенно отличается от традиционного и которая выполняет различные функции в развитии правовых систем мусульманских стран. Поэтому современную мусульманско-правовую доктрину как источник права следует рассматривать в нескольких аспектах.

Прежде всего отметим, что в ряде случаев она продолжает играть роль формального источника права. Так, семейное право Египта, Сирии, Иордании, Судана и Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы» (интересно, что мусульманские суды в Сирии со ссылкой на данную норму, как правило, применяют положения упоминавшегося труда Мухаммада Кадри-паши [661, 1979, № 9—10, с.612]). Согласно марокканскому, кувейтскому и ливийскому законодательству, при отсутствии нормы в законе действуют выводы маликитского толка (поскольку в Кувейте право «личного статуса» в значительной степени некодифицированно, то данное положение означает признание мусульманско-правовой доктрины ведущим источником этой отрасли права), а сомалийский семейный кодекс обязывает судью прибегать к нормам шафиитской школы мусульманского права. В соответствии с конституцией Ирана (ст. 12) отношения «личного статуса» последователей каждого из толков ислама регламентируются нормами, принятыми соответствующей школой фикха.

В отдельных странах допускается субсидиарное использование мусульманского права в случае пробельности любых государственных нормативно-правовых актов, а не только законодательства о «личном статусе». Например, в Саудовской Аравии постановления верховного судебного органа от 1928 и 1930 гг. не только обязывают судей следовать в их решениях выводам ханбалитского толка, но и перечисляют произведения муджтахидов, в которых эти нормы сформулированы. В соот-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 76

ветствии со ст. 167 конституции Ирана, если судья не находит нужной нормы в законе, он применяет положения авторитетных произведений и фетв муджтахидов. В Ливии в случае молчания законодательства также применяются выводы мусульманско-правовой доктрины различных толков.

Законодательство отдельных стран предусматривает возможность применения в случае молчания закона не выводов определенного толка мусульманского права, а его основных принципов. Подобное положение закреплено, например, в первых статьях гражданских кодексов Египта, Сирии, Ирака, Ливии и Алжира, а также в семейном законодательстве Ирака и НДРЙ. Причем, поскольку сами гражданские кодексы закрепили ряд мусульманско-правовых норм, то при их толковании следует обращаться к соответствующим произведениям авторитетных мусульманских юристов (см. [331, ч. 2, с 247; 659, 1971, № 76, с. 83]).

Ст. 153 конституции ЙАР 1970 г. и закон о судоустройстве Бахрейна гласят, что если «судья не находит нужной нормы в законе, то он должен обратиться к общим принципам мусульманского права. Однако и в этом случае, как отмечают арабские последователи, речь идет опять-таки о мусульманско-правовой доктрине, хотя и не ограниченной определенным толком. Иначе говоря, судье предоставляется право искать нужное правило поведения в произведениях последователей той школы, которая кажется ему более подходящей в каждом конкретном случае (см., например, [331. ч. 2, с 244—248; 367, с. 84—88]).

В целом, однако, в современных правовых системах рассматриваемых стран нормы мусульманского права сравнительно редко выступают в традиционной форме доктрины. Как правило, они закрепляются в статьях законодательства, принимаемого компетентными органами государства. В этой связи нуждается в уточнении положение, высказанное чехословацким ученым В. Кнаппом о том, что «мусульманское право в своем нынешнем виде (курсив наш.— Л. С ) является в основном доктринальным» [198, с. 233].

В настоящее время доктрина остается главным источником действующего мусульманского права лишь в немногих странах (Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива). В большинстве же случаев она потеряла значение самостоятельного юридического источника, в качестве которого формально выступает нормативно-правовой акт. Это, естественно, не означает, что можно вообще игнорировать влияние на содержание этих актов мусульманско-правовой доктрины. Ведь при подготовке такого законодательства широко используются общепризнанные труды мусульманских правоведов (в объяснительной записке к сирийскому закону о «личном статусе», например, специально подчеркивалось, что при его составлении учитывались выводы, сформулированные в произведении Мухаммада Кадри-паши). Иными словами, если значе-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 77

ние мусульманско-правовой доктрины как формального источника права падает, то ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет.

Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что конституции многих указанных стран гласят, что мусульманское право или его принципы являются основным источником законодательства. Об этом говорилось, например, в Основном законе Хиджаза 1926 г. и конституции Афганистана 1931 г. Затем указанное положение было воспринято сирийской конституцией 1950 г. и основным законом Кувейта 1962 г. В начале 70-х гадов признание мусульманского права или его принципов в качестве основного источника законодательства было закреплено в новых или впервые принятых конституциях семи арабских стран (Бахрейн, ОАЭ, Катар, Сирия и др.). Причем практика включения подобной нормы в основные законы неуклонно расширяется оно, в частности, было предусмотрено в конституциях Пакистана 1973 г. и Ирана 1979 г. Можно обоснованно полагать, что под мусульманским правом здесь подразумевается доктрина, сформулировавшая подавляющее большинство его конкретных норм и все без исключения общие принципы (интересно, что в сирийской конституции применяется термин фикх).

Этот вывод подтверждается анализом конституции Ирана (ст. 12, 95), предусматривающей соответствие всех законов страны не просто мусульманскому праву, а его джафаритскому толку (афганская конституция 1931 г. гласила, что источником законодательства является ханифитский толк фикха). Естественно, речь в данном случае идет не о признании мусульманско-правовой доктрины в качестве формального источника, а об ориентации законодателя на закрепление ее выводов в позитивном праве.

Следует подчеркнуть, что практика включения во вновь принимаемое законодательство норм, имеющих мусульманско-правовое происхождение, в последние годы все более расширяется. Достаточно указать на навое иранское законодательство, ориентирующееся на положения джафаритского толка, пакистанские законы о закате и запрете ростовщичества, целый ряда законов, подготовленных в ЙАР специально созданной Комиссией по кодификации норм мусульманского права, уголовное законодательство Ливии и Мавритании, нацеленное на возрождение ряда норм деликтного мусульманского права. Характерно в этом отношении также многозначительное изменение, внесенное в мае 1980 г. в конституцию Египта, в соответствии с которым принципы мусульманского права признаются не одним из ведущих, а основным источником законодательства. Во исполнение данного конституционного положения на рассмотрение Народного собрания страны уже внесены проекты ряда законов, основанных на кодификации выводов мусульманско-правовой доктрины.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 78

Усиление влияния ислама на правовое развитие ряда стран Востока в последние годы объективно ведет к возрастанию роли мусульманско-правовой доктрины в подготовке вновь принимаемых законов, закрепляющих общие принципы и конкретные нормы фикха, большинство из которых были разработаны мусульманскими учеными-юристами еще в средние века.

Общая характеристика структуры мусульманского права

Доктрина мусульманского права как нормативно-юридической системы социального регулирования складывалась постепенно, усложняясь и приобретая дополнительные характерные черты. Новыми элементами постоянно обобщалась и структура права.

Мусульманские юристы единодушно выделяют в составе мусульманского права две группы тесно взаимосвязанных и взаимозависимых норм. Первую составляют юридические предписания Корана и сунны (считается, что эти нормы имеют непосредственно «божественное» происхождение) и вторую — нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе других, «рациональных», источников, прежде всего единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов — муджтахидов, или факихов (иджма) и умозаключения по аналогии (кийас) (см. [340, с. 7, 455, с. 202]).

В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране. Не случайно отдельные исследователи полагают, что истинные нормы мусульманского права содержатся лишь в Коране и сунне, а правила поведения, основанные на других источниках, лишь дополняют их, но не включаются в шариат в собственном смысле (см, например, [267, с. 10—11, 12 и сл., 343, с. 38, 57, 65—66, 435, с. 155 437, с. 34]). Однако большинство авторов признают «действительными» нормы, сформулированные на основе всех источников, хотя и отдают очевидное предпочтение положениям Корана и сунны (см., например, [430, с. 7, 467]). Следует, однако, иметь в виду, что, если в Коране, а также в развивающей и дополняющей его сунне имеются все без исключения правила религиозного культа, то в сфере нормативной регламентации отношений между людьми эти источники содержат весьма скромную часть предписаний.

По степени определенности, согласно мусульманской доктрине, все нормы Корана и сунны делятся на две категории. К первой относятся абсолютно точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Данная категория норм не допускает иджжхада, представляет собой понятные и однозначные

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 79

правила поведения, которые могут непосредственно и единообразно применяться на практике (см., например, [331, ч. 2, с. 29; 343, с. 50—51; 451, с. 11; 468, с. 52; 481, с. 371]). Причем если конкретные правила исполнения религиозных обязанностей (мусульмане должны (воспринимать как божественное откровение, смысл которого им не дано понять, то конкретные нормы взаимоотношений между людьми в о многих случаях могут быть рационально объяснены (такая концепция, как будет показано, позволяла, по существу, отказываться от применения данных норм в пользу других) (см., например, [411, с. 611).

Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания, не только допускающие различное понимание их смысла, но и предполагающие конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада, в результате которого правоведы-муджтахиды могут прийти к несовпадающим выводам. Без подобной конкретизации эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и нормативно регулировать общественные отношения. В частности, некоторые из таких положений Корана (например, о закате) конкретизируются хадисами⁶. На основе других правоведы сформулировали общие принципы, а также многочисленные и часто несовпадающие конкретные правила поведения (см. [368, с. 153; 481, с. 376; 455, с. 360; 367, с. 27, 74; 435, с. 169—170; 343, с. 55; 342, с. 124]).

Среди норм Корана, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие характер отвлеченных религиозно-моральных ориентиров и дающие простор для иджтихада (см., например, [367, с. 108; 343, с. 182; 340, с. 142—143])⁷. Не случайно многие исследователи отмечают, что мусульманское право не уделяет большого внимания юридическим тонкостям и деталям (за исключением подробного регулирования отдельных видов отношений — например, вопросов наследования), оставляя их на усмотрение мусульман, и шло по пути установления лишь общих ориентиров поведения. Утверждается, что Мухаммад стремился не создать новое право в строгом смысле, а научить людей, как поступать во всех жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному событию, акту, поступку и т. п. Поэтому, полагают многие современные исследователи, главным в мусульманском праве является установление самых общих параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические детали считаются второстепенными, коль скоро религиозно-нравственные рамки поведения не преступаются [437, с. 17, 20; 606, с. 54, 58; 614, с. 5].

Имея в виду преобладающую часть предписаний Корана и частично сунны, которым был придан юридический характер, с таким выводом можно согласиться. Однако он нуждается в уточнении, если рассматривать мусульманское право как нор-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 80

мативно-регулирующую систему в целом. Ведь, как уже отмечалось, закрепленные Кораном сравнительно немногочисленные конкретные правила поведения, регулирующие взаимоотношения людей, хотя и формулировались Пророком под видом божественного откровения, носят преимущественно казуальный характер. Преобладающая часть преданий и нормативных решений сподвижников Пророка также была сформулирована по конкретным поводам.

С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность таких частных, казуально изложенных предписаний для регулирования развивающихся общественных отношений. С VIII в. главная роль в развитии нормативного состава мусульманского права перешла к правоведам — основателям школ-толков и их последователям. С прекращением доктринальной разработки мусульманского права ik XI в. в его структуре произошли определенные изменения, связанные прежде всего с тем, что начиная с этого времени на практике стали применяться главным образом нормы, ранее сформулированные ведущими представителями основных толков. Постепенно эти нормы приобрели достаточно стабильный характер в силу официального санкционирования государством выводов определенной школы мусульманского права. Одновременно формированию его структуры способствовала и непосредственная деятельность государственных органов, которые могли законодательствовать то вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Такие нормы, если они не противоречили общим положениям шариата, включались в состав мусульманского права (ом. [336, с. 24; 469, с. 175—178; 491, с. 13]).