Файл: Syukiaynen_Musulmanskoe_pravo.doc

Различные школы-толки при общности отправных позиций

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 86

формулировали несовпадающие нормы при решении сходных вопросов. Однако даже на уровне одной школы сосуществуют самые разнообразные, порой взаимоисключающие правила поведения. Такое положение сложилось как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права не шло по пути формулирования общих абстрактных норм, последовательной замены одних правил поведения другими или же придания общеобязательной силы конкретным судебным решениям.

Позитивное мусульманское право в значительной мере носит казуальный характер и представляет собой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным (действительным или гипотетическим) делам. Особенностью структуры мусульманского права является то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу. Прямая смена пережиточных норм, пусть не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически не допускалась в рамках фикха как религиозно-правовой системы. В этих условиях со временем мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально неопределенных. Причем все положения данного толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, исходя из «условий, места и времени». Важно при этом подчеркнуть, что несмотря на обязанность судей следовать в своих решениях определенному толку, (мусульманско-правовая доктрина никогда (по крайней мере в теории) не признавала принципа судебного прецедента решение судьи или муфтия не становилось обязательной нормой не только для других судей и муфтиев, но и не связывало при рассмотрении аналогичных дел в дальнейшем само лицо, вынесшее такое решение. Ведь согласно мусульманско-правовой доктрине, сформулированные муджтахидами правила поведения по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной (а такие нормы преобладают в мусульманском праве), являются «божественными» лишь по своему исходному источнику (поскольку Коран и сунна допускают рациональные пути «нахождения» новых правовых норм), но выступают непосредственным результатом деятельности людей, которые не гарантированы от ошибочных суждений, и поэтому могут заменяться другими при решении нового спора (см., например, [340, с 7; 342, с 320—321]). Поэтому даже официальное санкционирование государством выводов определенной правовой школы не означало установления системы формально определенных, единообразных норм.

Мусульманское право давало широкий простор для судейского выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени му-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 87

сульманским судьям при молчании закона в большинстве случаев предписывается применять не просто определенный толк, но его «наиболее предпочтительные выводы». Эта же особенность структуры мусульманского права позволяет при закреплении его норм в современном законодательстве выбирать из множества противоречивых предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интересам социально-политических сил, стоящих у власти в той или иной мусульманской стране.

Таким образом, фактический плюрализм школ дополняется неопределенностью самих толков и наглядно проявляется в невозможности заранее предсказать выбор среди множества противоречивых норм. Разобраться в многочисленных выводах той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда даже наиболее авторитетным мусульманским судьям и муфтиям. В этих условиях на передний план закономерно стала выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права. Имеется в виду появление в средние века общих принципов правового регулирования, своего рода «общей части» мусульманского нрава, которая существенно обогатила его структуру.

Современные мусульманские исследователи отмечают, что такие общие принципы не содержатся в каких-либо определенных стихах Корана или преданиях, а были выработаны правоведами на основе толкования всех источников мусульманского права и анализа практики применения его конкретных норм (см., например, [332, с. 185]). Иначе говоря, если вначале (мусульманские юристы конкретизировали отвлеченные религиозно-нравственные ориентиры Корана и сунны в индивидуально-нормативных решениях правового характера (наряду с применением конкретных норм, закрепленных этими источниками), то позднее, в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования механизма реализации мусульманского права, на основе толкования его казуальных предписаний они сформулировали общие юридические принципы этой правовой системы. Не случайно, первоначально это было сделано с единственной целью лучшего понимания норм мусульманского права и, главное, выбора наиболее подходящего для данного дела решения из богатого арсенала противоречивых правил (см., например, [331, ч. 2, с. 184—185, 229; 343, с. 290; 468, с. 48—49; 469, с. 199— 222; 471, с. 54—56; 475, с. 11]). Вполне понятно поэтому, что такие принципы в целом были едины для всех толков. Их появление явилось кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права. С этого времени в его структуре произошли заметные изменения: особое место в ней замяли нормы-принципы, которые стали рассматриваться доктриной как такой элемент системы мусульманского права, который стоит выше любой из его отраслей. Например, в отличие от обычных норм, сформулированных муджтахидами, данные принципы, также являющиеся результатом иджтихада, не могли быть пересмотрены (не случайно они были законодательно

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 88

закреплены в ст. 2—100 Маджаллы). Все это подтверждает вывод о том, что основным источником мусульманского права выступала доктрина. Ведь если часть конкретных норм и была закреплена в Коране и сунне, то принципы, составляющие его самую стабильную часть, были разработаны учеными-юристами.

Мусульманское право в действии. Доктрина и практика

Тот факт, что доктрина выступала основным источником мусульманского права, объясняет ряд его особенностей как нормативного регулятора. Они наглядно проявлялись прежде всего в деятельности мусульманских судей — кади — по применению норм мусульманского права.

Особый интерес в этом отношении вызывают принципы, которым следовал кади при отправлении правосудия. Естественно, мусульманско-правовая доктрина считает, что высшей юридической силой обладают предписания Корана и сунны. Наряду с ними нормативной основой для решения дел судьями служили правила поведения, введенные в оборот сподвижниками Пророка, а затем — ведущими правоведами, основателями основных толков мусульманского права по единодушному мнению (иджма). Кроме того, обязательными для судей были решения сподвижников Мухаммада, вынесенные на основе собственного усмотрения. Если же судья не находил нужной конкретной нормы в указанных источниках, он, как правило, решал дело, ориентируясь на собственное знание основ шариата (иджтихад). Практически в его распоряжении было несколько возможностей отыскать необходимое решение в Коране или сунне. Прежде всего, судья мот обратиться к предписаниям этих основополагающих источников, имеющих характер общих религиозных ориентиров.

Согласно мусульманско-правовой доктрине, данная разновидность предписаний Корана и сунны в принципе считается вечной и неизменной, и поэтому презюмируется, что на их основе могут быть сформулированы конкретные нормы, соответствующие любым условиям. Причем утверждается, что сами эти положения остаются стабильными, но может изменяться их толкование с учетом «интересов» общины, «необходимости» и т. п. [340, с. 11; 367, с. 27—28, 143; 469, с 164—165; 471, с. 57]. Фактически же речь шла о введении новых правовых норм под предлогом ситуационного толкования формально «неизменных» общих ориентиров. Не случайно многие исследователи подчеркивают, что большинство норм мусульманского права возникло в результате доктринального толкования общих предписаний-ориентиров Корана и сунны (см. [475, с. 112]).

Другая возможность решения дел, прямо не предусмотренных Кораном и сунной, была связана с толкованием правоведами сирого определенных предписаний этих источников по кон-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 89

кретным вопросам. В принципе основную часть этих норм мусульманские исследователи рассматривают как результат «божественного откровения» и, соответственно, считают их вечными и неизменными даже в деталях, подходящими для всех жизненных ситуаций, пригодными для применения в любое время и повсеместно (см , например, [343, с. 64—66, 75; 471, с. 57—59]). Однако такой подход допускал отдельные исключения, которые и давали возможность правоведам под ⁽видом толкования этих казуальных норм формулировать, по существу, новые правила поведения. Делалось это, например, со ссылкой на изменение обычаев или «оснований» норм, а также на «необходимость», «общую пользу» и «интересы» общины. Так, если подобные конкретные (предписания были основаны на обычае, то допускалась их модификация вслед за изменением самого обычая. Данный принцип получил нормативное закрепление в ст. 39 Маджаллы — гражданского кодекса Османской империи, в соответствии с которой «не запрещается изменение норм с изменением времени, места и условий» (см. [342, с 217; 466, с. 388—418; 469, с. 179—186, 202 и сл.; 491, с. 10—11]).

Такой вывод при всей его кажущейся абстрактности имел для теории и практики мусульманского права особый смысл, поскольку позволял юристам отходить от известных решений и формулировать новые правила поведения, развивать нормативное содержание мусульманского права, что было особенно важно для этой религиозно-правовой системы, в рамках которой открытый отказ от норм Корана и сунны, а также сформулированных авторитетными представителями основных толков решений в принципе был невозможен.

По мнению многих мусульманских юристов, даже те положения Корана и сунны, которые не ориентировались на закрепление определенных обычаев, могли в отдельных случаях не применяться и быть заменены другими. Например, в соответствии с мусульманско-правовой теорией большинство конкретных предписаний указанных источников имеют определенные «основания», «каузы», связанные с удовлетворением того или иного «интереса» мусульман, что дает возможность введения новых норм с появлением новых «оснований» и «интересов». Не случайно мусульманско-правовая доктрина сформулировала принцип, согласно которому «норма в своем существовании и исчезновении разделяет судьбу своего основания» (см. [340, с. 27; Э43; с. 7; 342, с. 217; 455, с. 3]). Были разработаны и иные принципы — такие, в частности, как «нужда не знает запретов» и «нанесение вреда запрещено, равно как и отплата нанесением вреда», закрепленные позднее в Маджалле. Их практическая реализация не означала прямой отмены соответствующих конкретных предписаний Корана и сунны, «основание» которых «исчезло», но давала возможность юристам на неопределенное время отложить их и не применять для решения конкретного дела со ссылкой на «интересы» общины, «общую пользу»,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 90

изменение «основания» нормы и т. п. Например, вопреки ясному предписанию Корана, требующему наказания кражи отсечением руки, преступник освобождался от подобного вида ответственности во время голода, постигшего общину, и подвергался иному наказанию (см. [411; 446]). Кроме того, считается, что нормы сунны, введенные Пророком не в форме «божественного откровения», а по собственному усмотрению, отражают его личное мнение как простого мусульманина и могут быть заменены другими, более соответствующими существу дела (см., например, [469]).

Отстаивая концепцию развития нормативного содержания мусульманского права, -современные исследователи подчеркивают, что в то время как его «дух», воплощенный в Коране и сунне, остается вечным, отдельные конкретные нормы могут и должны изменяться вслед за развитием жизненных условий. По их мнению, стабильность мусульманского права выражена в -принципе «не допускается самостоятельное суждение (иджтихад) по вопросам, урегулированным в Коране и сунне», а его динамизм и гибкость основаны на упомянутых выше принципах, допускающих изменение норм в широких пределах. В сочетании того и другого, полагают они, суть мусульманского права, гарантия его вечности и непогрешимости (см., например, [471, с. 57—60]).

На эту характерную особенность мусульманского права обращает внимание и Р. Давид: «Наряду с неизменностью следует отметить и его гибкость. Между этими двумя чертами нет никакого противоречия» [159, с. 397]. В то же время несколько односторонним представляется вывод Р. Шарля, полагающего, что «непреложность слова божьего, так же как и его недостаточность, оказалась злосчастной для правовой системы ислама» [319, с. 13].

Важно иметь в виду, что мусульманские юристы долгое время не решались формулировать обобщенные абстрактные правила поведения и (предпочитали искать решение по конкретным случаям путем рационального осмысления общих предписаний-ориентиров и казуальных норм, закрепленных в Коране и сунне, или индивидуальных (решений, вынесенных сподвижниками Пророка Мусульманская теория считает, что все нормы мусульманского права взяты прямо из Корана и сунны, либо «извлечены» из допускаемых или иных источников юристами [342, с. 9]. При этом правоведы часто ссылаются на следующее положение Корана: «Мы не упустили в книге ничего» (VI, 38). Вместе с тем мусульманские исследователи подчеркивают, что речь в данном случае идет не об установлении в мусульманском праве всех конкретных правил, а о закреплении в нем общих рамок поведения, ориентиров и принципов, на основе которых можно сформулировать решение по любому делу (см [335, с. 142; 4111, с. 178]). Исходя та этого делается вывод, что мусульманское право не имеет противоречий и содержит нормы

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 91

на любой случай жизни, подходящие всем народам (см. [335, с. 142; 367, с 27; 435, с. 19]).

По мнению современных ученых-юристов, по каждому случаю, не урегулированному Кораном или сунной, в мусульманском праве предусмотрено как бы две нормы — «истинная», которая должна быть применена, исходя из его «духа», и реальная, применяемая муджтахидом. В идеале они должны совпадать, но в отдельных случаях, когда муджтахид принимает ошибочное решение, находятся в противоречии. Поэтому если дело решается неправильно, то это свидетельствует о вине муджтахида, который не смог «вывести» нужное правило из признаваемых источников мусульманского права, а не говорит о недостаточности или пробельности последнего (см. [435, с. 19; 455, с. 345]).

Имея в виду это обстоятельство, Р. Давид справедливо отмечает, что для мусульманских юристов теоретически речь могла идти лишь о толковании, а не о создании права. Но практически на основе Корана и сунны им удалось разработать целую систему весьма детализированного (права, состоящего преимущественно из казуальных норм [159, с. 387, 393, 394]. На эту же особенность -мусульманского права обращает внимание и И. Шахт, который подчеркивает, что оно было развито рациональными методами толкования и отличается казуистичностью, имеет ярко выраженный «индивидуалистический характер» [614, с. 4—5]. Французский исследователь Л. Мийо пишет: «Мусульманские юристы привыкли думать, что право состоит из конкретных решений, выносимых изо дня в день с учетом нужд конкретного момента, а не общих принципов, выдвинутых a priori, из которых затем выводят последствия каждой ситуации. Мусульманский юрист отказывается от абстракции, от систематизации и от кодификации. Он будет избегать обобщений и даже определений» (цит. по [159, с. 393]). Тот факт, что мусульманское (право не представляет собой «систематизированного кодекса», отмечает и А. Файзи [541, с. 14]. В целом разделяя данный подход, следует подчеркнуть, что вывод об отсутствии в мусульманском праве абстрактных обобщений, определений и всякой систематизации выглядит все же односторонним.