Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения(Понятие пробелов: общетеоретический аспект).pdf

Отдельную и довольно обширную тему в рамках юридической техники составляет язык законодательных актов.

Своеобразие нормативно - правового стиля языка состоит в том, что он выражает волю законодателя, формирует официальные документы. Его характерными чертами являются безличность, нейтральность, точность, конкретность, простота и лаконичность. Язык закона, других правовых документов строг, стандартен, официален. Основные требования к стилю и языку нормативных правовых актов выражаются, в частности, в необходимости использования в тексте закона терминов с четким и строго очерченным смыслом, употребления слов и выражений в прямом и непосредственном их значении, отказа от неоправданных неологизмов, не устоявшихся терминов, жаргонизмов, перебора с иностранной лексикой.

Как отмечает ряд авторов, появления пробелов в праве обусловливаются подчас нарушением логики языкового изложения, игнорированием правил русского языка и неправильным использованием соответствующих понятий^[14]. Имеется в виду употребление понятий, которые в этимологическом смысле, общеупотребительном значении, в научном исследовании и в законодательной практике не идентичны по своему содержанию. Отсюда проблемы языка, унификации применяемых терминов, объема тождественного выражения и др., занимающие значительное место в теории и практике образования и применения норм. Обязательным в этих условиях является издание дефинитной нормы, устанавливающей именно тот смысл, который вкладывает в это понятие законодатель и в рамки которого он очерчивает правоприменительную практику.

В целом в качестве причин появления субъективных пробелов можно отметить: упущения, ошибки самого законодателя и низкий уровень его законотворческой культуры.

Как видится, причины возникновения пробелов могут носить как объективный, так и субъективный характер. На каком-то отрезке времени отдельные факты и отношения в силу объективных причин (изменения социально-экономического и политического развития, невозможность предвидения всего многообразия возможных отношений и т. д.), а также по обстоятельствам субъективного характера (недостаточная оперативность, недосмотр, несоблюдение правил законодательной техники и т. п.) остаются неохваченными действующим правом, а другие утрачивают свое значение как правовые в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования. Вместе с тем они продолжают оставаться закрепленными формально не отмененными актами.

Глава 2. Способы преодоления пробелов в праве

2.1. Аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорными отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение закона по аналогии заключается в следующем. Возможно, например, что при решении какого-либо гражданского или уголовного дела окажется, что данный случай прямо законом не предусмотрен, но поскольку суд не может отказаться от разрешения дела по тем мотивам, что в законе есть пробел, он должен решить дело на основании закона, предусматривающего случай, наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым^[15].

Применение закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рассматриваемый случай, называется применением закона по аналогии. Аналогия закона заключается в следующем. Когда закон прямо не предусматривает рассматриваемого судом случая, но предусматривает другой случай, сходный с первым в существенных чертах и различающихся лишь во второстепенных, несущественных признаках, суд решает дело на основании закона, предусматривающего этот иной, но сходный случай.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.

Применение закона по аналогии обусловливается тем обстоятельством, что ни один закон, ни один кодекс, как бы подробны они ни были, заранее предусмотреть все многообразие жизненных явлений, всех случаев, не могут. Поэтому всегда может возникнуть случай, требующий разрешения, но непосредственно законом не предусмотренный. Тогда приходится применять закон по аналогии, т.е. применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.

Понятие аналогия закона следует отличать от понятия аналогия, применяемого в логике, где аналогией называется умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках делается вывод об их сходстве в других признаках. Практическое применение закона по аналогии может иметь различный смысл^[16].

Допускается аналогия не против закона и не вопреки закону, а только на основании закона и в пределах закона. Поэтому совершенно исключается применение аналогии, когда данный случай предусмотрен законом. Если же данный рассматриваемый случай прямо законом не предусмотрен, то необходимо установить, как решает закон другие случаи того же рода, одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельными второстепенными признаками, и применять закон, предусматривающий наиболее сходный по существу случай.

Таким образом, аналогия может применяться лишь как исключение, а не как правило; ее применение ограничивается узкими рамками и производится лишь как средство восполнения неизбежных пробелов в законе, который всех случаев жизни вообще предусмотреть заранее никогда не может.

Например, ст. 5 Семейного кодекса РФ регламентирует, что, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством, соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона) При отсутствии таких норм права обязанности членов семьи определяются исходя из общих начат и принципов семейного и гражданского права.

Таким образом аналогия закона есть процесс применения государственным органом к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения.

При этом аналогия закона может применяться лишь как исключение, а не как правило; прежде всего, ее применение ограничивается узкими рамками и производится лишь как средство восполнения неизбежных пробелов в законе, при соблюдении следующего правила: допускается аналогия не против закона и не вопреки закону, а только на основании закона и в пределах закона^[17].

Наряду с аналогией закона в юридической литературе обычно указывается аналогия права. Под аналогией права понимается решение дела на основе общих принципов, заложенных в данной правовой системе, а под аналогией закона — решение дела на основе закона, предусматривающего наиболее сходный случай.

Этот прием применения права возможен в самых исключительных случаях, так как развернутое и стабильное законодательство регулирует общественные отношения достаточно полно и устанавливает правовые нормы, дающие суду возможность решить на основе закона любой спор о праве гражданском.

Следует признать, что такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (сходства): речь идет не о применении сходного (аналогичного) закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении непредусмотренного законом случая на основании общих принципов законодательства по данному вопросу.

В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регулирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вынесении решения на основе общих принципов и смысла законодательства, мы имеем дело с аналогией права.

Последняя особенно часто используется в периоды революционных переходов от одного типа общества к другому, когда старое законодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано^[18].

По существу, вся правоприменительная деятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, осуществлялась в соответствии с общими принципами революционного правосознания.

Индивидуальный характер правоприменительной деятельности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юридического дела.

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Субсидиарное применение — это та же аналогия правовой нормы, но принадлежащей другой - родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

Правоприменяющий субъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинакового решения юридически значимых проблем. Это создает почву для произвола и злоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома, что нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быта четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу^[19].

Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически невозможно.

Статья 6 Гражданского Кодекса Российской Федерации допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, часть 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Часть 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации в свою очередь поясняет, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих, начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий^[20].

Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством.

Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота.