Добавлен: 29.03.2023
Просмотров: 556
Скачиваний: 7
СОДЕРЖАНИЕ
Глава 1. Общая характеристика частного и публичного права
1.1. Современное содержание понятий «частное» и «публичное».
1.2. Критерии разграничения частного и публичного права
Глава 2. ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
2.1. Основы классификации и взаимосвязи отраслей и правовых блоков в системе права России
Сейчас под частным правом понимается совокупность норм, регулирующих частные правоотношения. Данный тезис предполагает первичность общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, по сравнению с правовыми нормами: последние возникают именно как средство регулирования известных отношений; данный тезис в большей степени верен применительно именно к частным отношениям, которые «существуют в обществе вне прямой зависимости от их регулирования нормами права», и в меньшей степени – применительно к публичным, так как на заре государства последние действительно возникали спонтанно и лишь по мере развития общества подвергались все более скрупулезному правовому регулированию, тогда как в условиях современного правового государства публичные отношения «могут выступать только как правоотношения»[13].
Выявление критерия отличия частных правоотношений от всех других правоотношений требует анализа различных элементов и характеристик правоотношений . Исходя из этого анализа, единственным общим свойством всех частных отношений, оправдывающим применение к ним признаков "частного", представляется публичная практика человеческой цивилизации в силу допустимости, возможности, желательности, а иногда и необходимости их возникновения, изменения и прекращения, а также определения правового содержания (прав и обязанностей сторон), главным образом по воле их членов, то есть за исключением произвольного вмешательства каких – либо иных лиц, в том числе в первую очередь - органов государственной власти[14].
Действительно, гражданам можно и нужно "поручать" приобретать и использовать имущество, торговать, выполнять работы и оказывать услуги, создавать и использовать произведения литературы и искусства, изобретения, завещать и наследовать имущество, вступать в брак и воспитывать детей, наниматься на работу и обеспечивать такую работу по своей воле и в своих интересах, каждый раз самостоятельно определяя условия осуществления таких действий[15].
Отношения в сфере государственного управления, охраны общественного порядка, разрешения властных споров, обороны и общественной безопасности, обеспечения имущественной основы этих сфер строить на основе свободного усмотрения сторон недопустимо. Эта сфера исключает как добровольность (по крайней мере, для одной из сторон правоотношения) вступления в правоотношение, так и возможность свободного определения его содержания; такие правоотношения предполагают одностороннее властное воздействие одного из участников отношения на другого, что обуславливает возможность злоупотребления со стороны уполномоченного лица и, как следствие, необходимость скрупулезного законодательного регулирования всех мыслимых нюансов развития отношений с исчерпывающим определением прав и обязанностей обеих сторон, поскольку в общественных отношениях реализуется (в отдельных случаях – наряду с индивидуальными интересами одного или нескольких его участников) определенный Ю. один. Тихомирова как " признанный государством и обеспеченный законом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития»[16].
К.Ю. Тотьев счел необходимым в дефиниции публичного интереса раскрыть обе составляющие рассматриваемого понятия, определяя последнее как «жизненно необходимое состояние больших социальных групп (включая общество в целом), обязанность по реализации (достижению, сохранению и развитию) которого лежит на государстве», не связывая при этом публичный интерес с правом[17].
Обоснованность использования критерия интереса, реализуемого в правоотношении, обстоятельно доказана С.В. Михайловым, который приводит доводы как в пользу материального критерия разграничения частного и публичного права, так и в пользу определения предмета частного права через категорию интереса[18]. Вместе с тем представляется крайне важным оттенить одну особенность применения указанным автором критерия интереса, которой не было уделено должное внимание в его работе, и именно благодаря которой использование данного критерия становится возможным.
Критерий интереса (как исторически первый, выработанный юридической наукой) в принципе был объектом критики, в том числе обоснованной. Однако критика критерия интереса относилась, как правило, к такой его трактовке, согласно которой «публичное право служит общему благу, гражданское – частным интересам»[19]. При такой трактовке критерий интереса действительно уязвим, так как право в целом и все его элементы призваны служить достижению баланса частных и публичных интересов, что отмечается и теоретиками права[20], и правоприменительными органами[21], включая Европейский суд по правам человека.
Важнейшим формальным признаком публичного правоотношения, не образующим в то же время сущности явления, является участие в нем хотя бы одной из сторон такого субъекта, выступающего в этом отношении в качестве агента публичной власти-носителя публичной функции. Такими субъектами могут быть государство или муниципальное образование в целом, государственный или муниципальный орган, должностное лицо, а также конкретный субъект, наделенный в силу закона в установленных обстоятельствах специальными публичными функциями.
1.2. Критерии разграничения частного и публичного права
Тема соотношения частного и публичного права - это не только общетеоретический вопрос. Поскольку его решение зависит от права государства вмешиваться (без такого вмешательства) в частную жизнь граждан, в экономическую, деловую и другие сферы.
Представители одной группы теорий при нахождении критерия разграничения частного и публичного права исходят из содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, каково содержание правоотношения. Таким образом, выявляется материальный критерий дифференциации.
Другие - смотрят на способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение[22]. То есть, в основу разделения кладется формальный критерий. Рассмотрим далее Особенности формальных и материальных критериев. Формальный критерий: Формальные теории включают в себя теорию метода правового регулирования. Суть теории метода правового регулирования сводится к тому, что ставится вопрос не о защите какого-либо интереса законом, а о способе (способе) такой защиты (по формальному критерию). Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права также придерживаются весьма существенно различных точек зрения, которые, однако, можно свести к трем основным направлениям.
Общей чертой всех этих теорий является то, что они берут за основу дифференциации сам метод регулирования или построения правоотношений. Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулировать те или иные нормы в смысле вопроса о том, кому предоставляется инициатива защиты права в случае его нарушения[23].
Право публичное – то, которое инициируется государственной властью в порядке суда, уголовного или административного, а частное право-это то, что осуществляется по инициативе частного лица, его собственника, в порядке суда гражданского. Родоначальником этой теории следует признать Иеринг[24] для которого в понятии (частного) субъективного права важна самозащита интереса. В развернутом и законченном виде мы находим эту теорию в тоне, который сформулировал следующий критерий разграничения частного и публичного права: по его мнению, решающим признаком являются правовые последствия, которые влечет за собой факт нарушения этого права: если защита права в случае его нарушения предоставляется заинтересованному лицу, его владельцу, по частноправовому иску, то здесь мы имеем дело с частным правом; если власти должны защищать нарушенное право ex officio, то мы имеем публичное право[25].
Уголовное преследование возможно по частной инициативе, а также при защите публичных субъективных прав граждан. Зачастую наиболее трудным вопросом является определение того, кому предоставляется инициатива защиты в том или ином конкретном случае: верховенство права зачастую не дает никаких, даже косвенных, указаний для решения этого вопроса; это следует сказать, в частности, о нормах обычного права.
Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и видят различие между публичным и частным правом в конкретной позиции субъекта (субъектов) в правоотношении активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязательства. Таким образом, вопрос о разграничении публичного и частного права решается Эннекзерусом, Гирке, Регельсбергером, Козаком, Бирманом, Кромом, Бирлингом, Рогеном, среди русских ученых-Е. Трубецким, Михайловским, Кокошкиным, Тарановским [26].
Согласно этой теории, суть дела сводится к следующим положениям: частное право - это совокупность правоотношений субъектов между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу. Публичное право - это совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности выступает государство, как организация, обладающая принудительной властью[27].
Необходимо подчеркнуть, что для публично-правовых отношений существенно не то, что субъектом в них является государственная власть, а сам характер вступления этой последней в правоотношение.
Следующие два возражения выдвигаются главным образом против рассматриваемой теории. Существуют публично-правовые отношения между самоуправляющимися союзами и их членами. Однако, как отмечает Кокошкин, предметом права и обязанности в этих отношениях всегда является не только этот союз, который отличается от государства, но в то же время и само государство, которое дает этому союзу принудительную власть[28].
Частноправовые отношения с участием государства (поставка товаров для государственных нужд). Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности она отказывается от своих преимуществ и становится наравне с индивидами, то есть подчиняется тем же нормам права, которым они подчиняются в своих взаимоотношениях. В некоторых случаях она не может поступить иначе, а именно, когда вступает в правоотношения на территории другого государства вне его территориального господства. Но иногда соображения целесообразности вынуждают его делать то же самое на своей собственной территории[29].
Теория централизации и децентрализации очень близка к теории положения субъекта в правоотношении. К последним следует отнести Рудольфа Стаммлера, изложившего некоторые основные положения этой теории, а также проф. Петражицкого и И. А. Покровского. Для них публичное право-это система централизации, частное-децентрализации правового регулирования[30].
Как отмечает Покровский: "в некоторых областях отношения регулируются исключительно диктатом, исходящим из Единого центра, которым является государственная власть. Последнее по своим правилам указывает каждому индивиду его правовое место, его права и обязанности по отношению ко всему государственному организму и по отношению к другим индивидам. Только от нее, от государственной власти, могут исходить приказы, определяющие положение каждого отдельного человека в этой сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями (еще римские юристы говорили: publicum jus pactis privatorum mutari non potest)[31].
Типичным и наиболее ярким примером описанного способа правового регулирования является современная организация вооруженных сил страны. Все это сводится к одному единственному центру управления, из которого только и могут исходить правила, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного человека... и никакие частные соглашения не могут изменить ни одной строчки в этой должности: я не могу заменить вас на службе, обменять полки с вами или уступить место офицера. Все здесь подчинено одной направляющей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано[32].
Именно этот метод правовой централизации составляет основную сущность публичного права. То, что так ярко и непосредственно ощущается в сфере военного права, является общей характеристикой всех отраслей публичного права – государственного права, уголовного права, финансового права и т.д[33].
К совершенно иному приему прибегает право в тех областях, которые считаются сферой частного или гражданского права. Здесь государственная власть существенно воздерживается от прямого и властного регулирования отношений; здесь она мысленно не ставит себя в положение одного определяющего центра, а, напротив, дает такое регулирование множеству других мелких центров, которые мыслятся как некие самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав. Следовательно, нормы частного права как общее правило не являются обязательными, а лишь вспомогательными, компенсационными и могут быть отменены или заменены частными определениями (jus dispositivum). Вследствие этого гражданские права являются только правами, а не обязанностями: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен ими не пользоваться; неиспользование права не составляет никакого преступления[34].