Файл: Теории происхождения права (Современное состояние проблемы – специализация и синергизм).pdf

Психологическая теория была создана российским ученым Л. И. Петражицким по причине его критического отношения к достижениям юриспруденции во времена господства юридического позитивизма. Его определение права является нестандартным по отношению к существовавшим в науке [36]. Право – имеющие атрибутивный характер, этические переживания и эмоции [36].

Право возникает под действием эмоций, так человек имеет склонность приписывать себе и другим лицам права и обязанности, руководствуясь своими внутренними убеждениями и поведением в какой-либо конкретной ситуации. Взаимодействие между людьми, правовыми нормами и институтами происходит бессознательно.

В 1907 году был опубликован двухтомный труд Петражицкого «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» [36], который является крупным вкладом в правовую науку. При исследовании права он руководствуется базой позитивистской теории, при этом его подход альтернативен позитивистам, а именно сторонникам того, что государство и право являются одним целым.

Петражицкий впервые разделил право на официальное и интуитивное. Первое создано государством и является инертным по отношению к общественным и социальным изменениям, в интуитивное свободно меняется под действием трансформаций общества.

Право при его исполнении сопровождается активными и пассивными эмоциями и переживаниями. Пассивные переживания — это чувства страдания или удовольствия, а активные это воля человека. Права предполагают наличие пассивов или обременения, и активов – гарантии исполнения прав. Как говорил Петражицикий: «Наш долг во всех случаях первого рода, представляется связанностью по отношению к другому, он закреплён за нами как его добро, как принадлежащий ему актив (obligatio attributa, acquisita). В случаях второго рода наш долг не заключает в себе связанности по отношению к другим, представляется по отношению к ним свободным, за ними не закреплённым (obligatio libera)». В данном высказывании под понятием «случаи первого рода» подразумевается официальное право, а случаями второго рода считаются нормы нравственности [51].

Официальное или позитивное право является негибким и шаблонным, при этом интуитивное право легко адаптируется к конкретному случаю, и дает базу и побудительный призыв к адаптации официального права. При этом он не рассматривал интуитивное право, как идеал, он считал, что интуитивное право может влиять на интерпретацию норм позитивного права судьями. Не только интуитивное право влияет на позитивное, также имеет место обратный процесс. При взрослении человека на его восприятие мира и воспитание частично влияет официальное право [51].

Психологическая теория права освободила юриспруденцию от догматичности норм. Важным достижением является переосмысление источников права, которыми стали являться не только официальное законодательство, но и авторитетные юридические книги, научные мнения, юридическая экспертиза, односторонние обещания государства, а также прецеденты.

2.8 Теория примирения

Основой теории примирения или коммуникативной теории является утверждение, что право появилось для урегулирования отношений между родами, а не внутри отдельно взятого рода. Суть теории: право зародилось не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Конфликты между родами являлись делом обычным, поскольку у каждого рода были свои интересы. Предполагается, что древние рода враждовали друг с другом, что привело сначала к примирению и возникновению правил взаимодействия, которые затем перешли в первую форму закона – мирный договор; отсутствие необходимости урегулирования конфликтов внутри племени объясняется наличием института старейшин. По мере усложнения отношений возникли новые виды правовых договоров, которые привели к появлению права.

Теория примирения была основана на базе четырех известных теорий происхождения права. Она объединила в себе естественную теорию, позитивистскую, социологическую (психологическую) и историческую. Из чего следовало первое название примирительной теории – интегрированная (от лат. integratio — соединение). Американский юрист Гарольд Берман рассматривал теорию права как объединение позитивизма, историзма и естественного права [9].

Впервые интегрированная теория была сформулирована американским юристом Джеромом Холлом, который объединил сильные стороны каждой из концепций понимания права. Так, моральная ценность права взята из естественной теории, появление право путем социальных коммуникаций из психологической теории, а юридические определения и нормы из юридического позитивизма [16].

Жан-Луи Бержель был сторонником интегрированного понимания права. По его мнению, право – продукт эволюции социального порядка и проявлений воли человека, является комплексом внутренней воли и внешнего подчинения. Отдельно взятые теории не могут сформировать полное определение права [16].

Эта теория возникновения права вполне приемлема, поскольку основана на многочисленных исторических фактах: конфликты, войны существовали постоянно, кровная месть имела действительно истребительный характер, а она долгое время существовала как универсальная и единственная санкция за обиду, нанесенную роду.

Ключевым недостатком примирительной теории является отсутствие в ней объяснения регулятивной функции права, теория исходит из примирительной функции, однако эффективнее не допускать конфликты, чем их разрешать [48].

2.9 Коммуникативная теория права

Коммуникативная теория права является современной теорией созданной на основе «интегрального» понимания права. Её создатель профессор СПбГУ А. В. Поляков [5] рассматривает свою теорию как диалог постклассических правовых школ и направлений. Теории, созданные на основе классических концепций, например, на основе естественной он называет «интегративными».

Право, по Полякову, возникло посредством правовой коммуникации, возникшей путем интерпретации обществом правовых текстов. Право, которое находится в содержании текста нормативного акта еще не является правом, оно им становится в случае возникновения соответствующих социальных практик: «Правовая норма находится не в тексте, а в психосоциокультурной действительности, бытийствуя как идеально-материальный феномен», конституируется не одним правовым текстом, а всей совокупностью текстов данной культуры (интертекстом^[3])» [38].

Коммуникативная направленность общества, а не государство, является источником права. Возможно существование права без государства, однако обратное невозможно. С появлением государства право стало более системным и формализованы.

Коммуникативная теория имеет под собой прочный фундамент – она основана на прочных исторических и философских началах предыдущих правовых школ. Право рассматривается с разных сторон, а не одностороннее как это принято в юридическом позитивизме [5]. В отличие от концепций позитивистской ориентации, право признается высшей ценностью, причем ценность права выступает одним из критериев «правового». Однако ценности, по замыслу автора, не предоставляются сами по себе, а формируются самим обществом как результат взаимодействия между субъектами [24].

2.10 Либертарная теория права

Либертарно-юридическая^[4] теория права и государства создана академиком РАН В. С. Нерсесянцем в 70-90 года XX века. Либертарная теория противопоставляется марксистской теории и была создана в эпоху постмодернизма^[5], для которого характерен критический взгляд на идеалы. В теории существует три определения права:

Право – формальное равенство. Абстрагирование от различий, признание несущественности различий между объектами. Право ассоциировано с математикой, которая является абстрактной по отношению к цифрам и множествам. Право рассматривается как математика свободы, равенство возможно только между свободными и независимыми лицами [31];
Право – формализованная свобода [32]. Право служит источником социальной свободы и ее гарантом. Свобода служит в обличии правовых актов – законов, системы правосудия. Лица являются свободными не только как субъекты права, они также могут участвовать в процессе его создания – законотворчестве [33]. Однако независимость лиц друг от друга не является свободой без их совместного всеобщего подчинения единой норме поведения [32];
Право – всеобщая справедливость. Справедливость является одной из составляющих права, она входит в понятие права. Право является единственно справедливым. Базисом для такого рассуждения являются представления Иммануила Канта о том, что справедливость основана на всеобщем праве: «обязанности по долгу и справедливости покоятся на всеобщем законе права, что в мире нет ничего более святого, чем право других людей» [19].

В либертарной теории право и закон различны, при этом автор считает свою теорию независимой от естественного подхода к рассмотрению права, в котором право и закон также независимы. Используя данное разделение, автор утверждает, что не каждый закон является общеобязательным; для признания закона общеобязательным он должен обладать правовым содержанием, а не только являться волей власти.

Происхождение права Нерсесянцем рассматривается аналогично Гегелю, изучению трудов которого он посвятил многие годы. По Гегелю, в основе права и государства лежит «абсолютная идея»: право и государство возникли раздельно. Либертарная теория являлась оппозиционной точкой зрения по отношению к общепринятому в советской науке взгляду на право – марксизму.

2.11 Регулятивная теория происхождения права

Представители регулятивной теории происхождения права считают, что правовые нормы существуют для поддержания единого порядка в государстве. Ключевыми достоинствами данной теории является ее согласованность с ходом исторической эволюции общества, а также наличие в письменных источниках свидетельств существования правовых актов, регулирующих собственность, и порядка заключения договоров, а не только уголовно-правовых норм [42].

Согласно теории, право появилось в момент появления потребности урегулирования вопросов распределения территории и ресурсов. По мере эволюционного развития общественной и экономической жизни человечества появилась необходимость регулирования производства продукции сельского хозяйства [42, 48].

При переходе от аграрного общества к индустриальному продолжилось активное развитие промышленности по причине чего возникла потребность в активном обмене товарами. Следствием чего считается появление регулирования денежной системы и появление системы мер весов; появились новые правила, регулирующие условия труда, мореплавание. Новые правовые нормы появляются по мере необходимости [42, 48].

В регулятивной теории считается, что право способно урегулировать любые разногласия. Однако, это не является истиной, так как существуют такие сферы общества, которые плохо поддаются регулированию, например, право. Теория тесно связана с экономическим прогрессом, который проходил под действием своих собственных законов саморегулирования [42, 48].

2.12 Социологическая теория права

Социологическая теория права была сформулирована в наиболее завершенном виде в XX в. Наиболее яркими представителями данной теории являются юристы: С.А. Муромцев, Е. Эрлих, Жени, Р. Паунд. Данная теория провозглашает, что источником происхождения права являются не законы государства, а жизнь отдельных людей и общества в целом. Основным ее постулатом является следующая фраза: «Право следует искать не в норме или психике, а в реальной жизни» [47].

На основе данной концепции построена англо-саксонская правовая система, основным источником которой является прецедент – судебное (административное) решение по конкретному делу, ставшее общеобязательным. Право, хотя и создается государством, но оно не «творится» им, а закрепляется в процессе юридической и политической практики.

Основные постулаты теории заключаются в следующем [47]:

1) Разделение права и закона, аналогично существующему ранее разделению в естественной теории права. Право воплощается не в естественных правах и не в законах, а в реализации законов. Если закон находится в области должного, то право - в сфере сущего;

2) Право - юридические действия, практика, правопорядок, применение законов и т.п. Право - это реальное поведение субъектов правоотношений: физических и юридических лиц. Отсюда другое название данной теории - теория "живого" права;