Файл: Теории происхождения права (Современное состояние проблемы – специализация и синергизм).pdf

3) Судьи являются той частью правовой системы, которая формирует право в процессе юрисдикционной деятельности. Они легитимизируют законы, вынося соответствующие решения и выступая в этом случае субъектами правотворчества.

К плюсам данной теории относятся:

• она обращает внимание прежде всего на реализацию права, на сущее, где оно обретает практическое применение;
• фиксирует приоритет общественных отношений как содержания права;
• хорошо согласуется с ограничением государственного вмешательства в экономику, с децентрализацией управления.

Минусы:

• если под правом понимать реализацию законов, реальный правопорядок, то теряются четкие границы между правомерным и неправомерным, ибо сама по себе реализация может быть, как законной, так и противозаконной;
• в связи с переносом обязанности правотворческой деятельности на судей и администраторов возникает опасность некомпетентного применения права, произвола со стороны корыстных должностных лиц.

Хочется заострить внимание на том, что с точки зрения социологической теории права общество и право рассматриваются как тесно интегрированные и целостные структуры. Сторонники данной теории утверждают, что изучать необходимо не только правовые нормы, установленные государством, но и весь комплекс имеющихся в обществе правовых отношений, а также подчеркивают роль права как средства социального контроля и достижения социального равновесия [47].

2.13 Антропологическая теория права

Антропологическая^[6] теория происхождения права — учение, согласно которому право есть система само обязывающих обязательств, рассматриваемых как право на одной стороне и признаваемых как обязанность на другой стороне.

Юридическая антропология использует накопленные знания социальной и биологической антропологии для изучения социальной и правовой среды. В понимании сторонников этой теории, представленных антропологами, никаких внешних сил для появления права не требуется. Оно возникает в силу необходимости людей вступать между собой во взаимоотношения, связывая себя разного рода обязательствами. Подчинение нормам обеспечивается по преимуществу различными наградами и «внутренними санкциями самих социальных отношений» [49].

Существенный вклад в развитие юридической антропологии внесли Ф. Боас, Б. К. Малиновский. Одной из ключевых особенностей антропологического понимания права является ее взгляд на человека; человек является не только субъектом, но и высшей ценностью права - объектом. Если в классических правовых концепциях — естественно-правовой доктрине, юридическом позитивизме, в меньшей степени социологической юриспруденции — субъект права не является центральным методологическим основанием построения концепции права, то в неклассическом правопонимании именно человек признается центром правовой системы [4, 35].

Таким образом, комплексный анализ существующих на сегодняшний день концепций и теорий происхождения права, базирующийся на научных исследованиях, работах философов и юристов прошлых поколений и настоящего времени, позволяет определить 15 самостоятельных концепций происхождения права: теологическую, естественную, историческую, нормативистскую, позитивистскую, классовую, психологическую, примирительную, коммуникативную, либертарную, регулятивную, социологическую, антропологическую. В следующей главе будут рассмотрены современные концепции, объясняющие возникновение права: теория специализации и теория синергетики. Каждая из теорий представляет собой комплексное исследование, основанное на работах целого ряда юристов и философов, использующих общую идею.

3 Современное состояние проблемы – специализация и синергизм

В русском языке, равно как и в других языках, слово «право» имеет разные значения. Даже юридическая наука употребляет это слово в разных смыслах. Поэтому, говоря о происхождении права, не лишним будет уточнить, о происхождении какого права идет речь – естественного или позитивного.

В отечественной теории права и государства принято различать право естественное и право позитивное. Право естественное – это право в так называемом общесоциальном смысле. Это социально оправданная возможность, свобода определенного поведения людей. Люди, вступая в общественные отношения друг с другом, имеют возможность совершать те или иные действия, имею право вести себя определенным образом в той или иной ситуации. Такое право существует и определено само по себе, естественным путем, в процессе общения людей друг с другом. Они получают общественное признание и закрепляются в определенных правовых нормах поведения [39].

Позитивное право – это право в узком юридическом смысле. Это установленные или санкционированные (разрешенные, утвержденные) государством нормы поведения людей, содержащие различные положения относительно того, как можно или следует себя вести в соответствующей ситуации [39].

Естественное и позитивное право могут быть связаны между собой. Но они не раны друг другу и возникли не в одно время. Исторически первым возникает естественное право, получая свое выражение и закрепление в нормах поведения первобытного общества. Что представляли собой эти нормы, однозначного ответа наука не дает. Однако многие исследователи склоняются к тому, что этими нормами были первобытные обычаи, которые постепенно складывались в общении между людьми и затем передавались из поколения в поколение. Они находились в сознании людей и не имели письменного оформления. Внешне они проявлялись непосредственно в поведении людей, принимая нередко форму обрядов и ритуалов [39].

Рассмотренные ранее теории были актуальны в свое время, а некоторые из них актуальны и сейчас – все они соответствуют уровню развития человеческого общества в определенную эпоху. В современной науке считается доказанным, что формирование права шло по нескольким направлениям. В рамках первого направления предполагается, что право вырастало из обычая. Второе направление формирования права было связанно с деятельностью судебных органов (жрецы, монархи или их представители). И, наконец, третье направление формирования права: деятельность самой государственной власти по созданию нормативных актов [15].

В недавнем прошлом советская юридическая наука исходила из позитивистской трактовки права, понимая его лишь как систему издаваемых государством и охраняемых им норм, письменно закрепленных в нормативных правовых актах. Исходя из такого понимания строилась и юридическая практика, деятельность правотворческих, правоприменительных и правоохранительных органов. Еще в советское время данная концепция была подвергнута критике Нерсесянцем в его трудах, посвященных либертарной теорией права.

Также в последнее время юридический позитивизм был подвергнут критике. Многие авторы склоняются к естественно-правовому пониманию права. Эта тенденция имеет отражение и в законодательных актах. Например, в статье 17 Конституции РФ закрепляется, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения», а статья 55 под правами и свободами понимает не только те, что закреплены в Конституции, но и «общепризнанные права и свободы».

Отмеченные теории продолжают влиять на юридическое мировоззрение общества. Неслучайно эти учения были и остаются востребованы практикой. Каждая из имеет как положительные, так и отрицательные стороны. И достоинства, и недостатки важно знать и иметь в виду при характеристике теорий. Таким образом, для юриспруденции вопрос о том, что собой представляет право, имеет такое же первостепенное значение, как для философии вопрос о том, что первично [47].

3.1 Теория правовой специализации

Попытка совместить основные подходы к проблеме происхождения права были предприняты создателем теории специализации - Т.В. Кашаниной [21]. Предложенная ею теория является универсальной и одновременно подходящей для всех народов.

Термин «специализация» означает приобретение биологическим или социальным организмом особых черт, которые позволяют ему приспособиться к изменившимся условиям существования. Основой выдвигаемой теории происхождения права является следующий тезис: закон специализации - это всеобщий закон развития окружающего мира. Специализация свойственна миру биологии. Появление в живом организме различных клеток, а затем и различных органов - это результат специализации [20].

Суть теории: попытка ответить на вопрос почему доправовые средства социального регулирования – обычаи, религия, перестали удовлетворять потребностям общества в самоорганизации. Причины появления права сводятся к двум.

Во-первых, семья как производственная и экономическая единица уступила место предпринимательским объединениям, основанным на объединении капиталов отдельных людей, успех же в предпринимательстве определяется не числом, а умением, поэтому стал цениться отдельный человек, с его неповторимыми личностными качествами. Человек объявляется главной ценностью.

Во-вторых, благодаря появлению науки, просвещенности общества вера в бога оказалась подорванной. Фактически обществу был брошен вызов со стороны объективной реальности. Ответом на который стало появление права, со следующими, лишь ему присущими свойствами: право в первую очередь стало на защиту индивидуальных, а не общественных или коллективных интересов; в правоотношениях интересы управомоченного ставятся не на первое место; право приобретает свойства универсальности, оно затрагивает и регулирует и экономические, и политические, и трудовые, и семейные, и другие отношения; оно формально определено, конкретно, а не расплывчато и основным способом защиты прав человека избирает государственное принуждение [20, 21].

Цель правовой специализации состоит в согласовании интересов людей, которые не должны тратить силы и средства на борьбу между собой, а способствовать достижению в обществе мира и стабильности. Это программа-минимум, основанная на признании таких объединяющих ценностей как право на жизнь, здоровье, свободу и т.д., программа-максимум направлена на обеспечение сотрудничества между свободными людьми [20, 21].

3.2 Теория синергизма в праве

Синергетика в дословном переводе с греческого языка обозначает совместную деятельность. Основой синергетики является процесс самоорганизации, участниками которого является большое число разных объектов. Синергетика объясняет образование и самоорганизацию открытых систем далеких от равновесия. Данный метод определённо подходит и правовым системам.

Методы синергетики являются универсальными и применимыми к любым открытым системам [12], что дало основания для проведения исследования права А.Б. Венгеровым. Главным объектом изучения синергетической теории права является само право, как система, подвергающаяся воздействию внешних факторов.

Право – это система обязательных для всех нормативных установок, которые выражаются в законодательстве. Право регулирует общественные отношения, при этом гарантией исполнения является государственное принуждение. Право можно рассматривать в качестве самоорганизующейся системы, поскольку оно возникло в силу объективных причин потребности регулирования. Основными понятиями в синергетической теории права Венгерова являются: случайное, непредсказуемое и вероятностное.

Суть теории синергизма права сводится к нескольким постулатам:

1. Большинство систем во Вселенной являются открытыми – они обмениваются энергией, веществом, информацией с окружающей средой. Открытый характер подавляющего большинства систем во Вселенной наводит на мысль о том, что реальность отнюдь не является ареной, на которой господствует порядок, стабильность и равновесие: главенствующую роль в окружающем нас мире играют неустойчивость и неравновесность [43];
2. Все системы содержат подсистемы, которые непрестанно флуктуируют. Флуктуация – случайное отклонение величины, характеризующей систему из большого числа частиц, от ее среднего состояния структуры. Иногда отдельная флуктуация или комбинация флуктуаций может стать (в результате положительной обратной связи) настолько сильной, что существовавшая прежде организация не выдерживает и разрушается;
3. Система становится неустойчивой в точках бифуркации^[7]. В этих точках перед системой открывается множество путей развития. В этот переломный момент принципиально невозможно предсказать, в каком направлении будет происходить дальнейшее развитие: станет ли состояние системы хаотическим или она перейдет на новый, более дифференцированный и более высокий уровень упорядоченности или организации, на уровень диссипативной структуры [43].

Из последнего постулата можно сделать вывод о происхождении права – право возникло спонтанно как результат процесса самоорганизации. Таким образом, случайное воздействие на микроуровне может способствовать упорядочению системы на макроуровне, что ярко выражено в англо-саксонском праве с ее институтом прецедента.

Заключение

В данной курсовой работе рассмотрены и проанализированы 15 классических и современных теорий происхождения права. Каждая из них была актуальна и соответствовала уровню развития цивилизации в свое время, а некоторые до сих пор актуальны и оказывают воздействие на современную правовую науку. Однако, большинство теорий возникновения права не учитывают важный аспект – в разных географических регионах планеты право имеет свои особенности.