Файл: Теории происхождения права (Современное состояние проблемы – специализация и синергизм).pdf

2.3 Историческая теория

Данная теория возникла в начале XIX века, к ее созданию привел спор немецких юристов Тибо и Савиньи. Их спор о целесообразности введения единого кодекса на территории немецких земель известен в литературе как кодификационный спор (нем. Kodifikationsstreit). Савиньи, являясь основателем исторической школы совместно с Гуго, считал, что право появляется и изменяется в течение длительного исторического процесса посредством национального духа (нем. Volksgeist).

Историческая школа является связующим мостом между естественной историей и появлением юридического позитивизма. Одним из первых юристов, кто оспорил естественную теорию являлся Густав Гуго [26]. Главным отличием и противопоставлением естественному праву является изменчивость правовых норм.

Из данной теории следует, что право возникает из-за потребности общества и отдельных лиц разрешать противоречивые ситуации. Считается, что право само по себе возникло в сознании человека, постепенно эволюционировало и фиксировалось в законах. Представители исторической школы выступают против преобразований с помощью законодательных реформ, они считают, что право эволюционирует само по себе. При этом существует народный дух, который был с народом изначально.

Густав Гуто опровергнул одну из концепций естественного права – общественный договор. Он постулировал в своей книге «Учебник естественного права, или философия положительного права», что власть и право возникло параллельными несвязанными путями и право возникло из потребности разрешения споров [6].

В его научном труде «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» [22] он сравнивает право с правилами игры в шахматы, где хоть и редко, но встречаются ситуации, не предусмотренные правилами. Он утверждал, что в основе права находятся исторические общепризнанные обычаи, которые в отличие от некоторых законов, исполняют все.

Критически к исторической теории относился Карл Маркс. Он считал в своей статье «К критике гегелевской философии права. Введение», что она противоречит реальной исторической действительности полной военных интервенций, внешнего влияния и внутренних споров; при этом, по его мнению, народный дух не является реальным [28].

Хочется отдельно отметить, что немецкая историческая теория права посредством академических контактов легла в основу российского права, которое имеет в своей структуре кодексы. Идеологически современное российское право похоже на немецкое, а не на англо-саксонское, возможно именно по этой причине.

2.4 Нормативистская теория

Нормативистская теория происхождения права была создана австрийским юристом Г. Кельзеном, который рассматривал право, как «пирамиду правовых норм» на вершине, которой находится основной закон – Конституция. В основании пирамиды находятся локальные и ситуативные правовые нормы, представленные судебными решениями, договорами, предписаниями; при этом более низкие по статусу нормативные акты должны соответствовать нормам конституции, уточняя ее без противоречия. Конституция, также называемая суверенным законом, существует для придания статуса общеобязательности для низших правовых актов, и для регламентирования действий государственных должностных лиц [7].

Кельзен считает, что юриспруденция — это формально-логическая наука. В нормативистской теории понятие «право» дистанцируется от идей добра и справедливости, которые были характерны для естественной теории. Благодаря такому разделению, современное право является абстрактным [7].

В нормативистской теории считается, что для появления права нет причин - оно появилось само по себе, по Гельзену право возникло вместе с государством и неотделимо от него, оно черпает силу и действенность в самом себе.

У данной теории есть масса достоинств: нормативность, иерархичность, четкость юридических норм, возможность государства влиять на развитие общества. При этом, главенствующая роль государства в развитии общества и принятие основного закона государством является слабым местом концепции в силу возможной неэффективности юридических норм, которые могут быть произвольными и устаревшими [7].

2.5 Позитивистская теория

Позитивистская^[1] теория права, основанная немецким юристом Карлом Бергбомом и русским правоведом Габриэлем Шершеневичем, возникла в значительной степени как оппозиционная по отношению к естественно-правовой теории.

Позитивистская теория происхождения права — концепция, базирующаяся на философии юридического позитивизма: Право порождено противоречиями жизни, конфликтами, в результате которых победу одерживает сильнейший. Государство является доминантой в этом конфликте, и оно устанавливает порядок, ему подчиняются граждане. Монополией на создание права обладает государство, оно есть продукт его законотворческой деятельности. Данная позиция может быть выражена формулой: «право есть установление, приказ государства». Государство предшествует праву исторически и логически, право есть функция государства, и потому оно немыслимо без государства и до государства». Эту концепцию, возникшую после заката естественно-правового учения, склонны расценивать как антагонист концепции естественно-правового происхождения права [49].

В зависимости от того, что считают базовым элементом права (норму права, правосознание, правоотношение) различают три основных направления юридического позитивизма [8]:

• Этатизм^[2] (легистский позитивизм) – концепция правового позитивизма, в котором государство и право являются одним целым. Согласно этой теории, государство должно полностью контролировать общество. Право является результатом деятельности нормотворческого процесса государства;
• Социологическое направление рассматривает правоотношения в качестве базиса права. Представители данного направления считают, что право – это зафиксированный и формализованный порядок реальных общественных отношений. Право – социальное явление;
• Нормативистское направление которое было рассмотрено ранее отличается от этаизма лишь главенствующей ролью нормы, а не государства.

Основателем юридического позитивизма принято считать английского юриста Остина. Позитивистская теория возникла во время бурного развития капиталистической экономики. В то время основной задачей юристов было создание четкой и ясной системы понятий с целью однозначного толкования правовых норм и разрешения частных правовых случаев [23].

Остин стремился создать теорию права, которая не базировалась на наследии прошлого: этике, справедливости, морали и религии. По мнению Остина, высказанного в 1832 г. работе "Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права», «право в своем наиболее общем и полном значении... буквально... может быть определено как правила, предназначенные для управления поведением одного разумного человека со стороны другого разумного человека, обладающего властью над первым".

Право работает с чистыми нормами и законами, без рассмотрения того, хороши ли они или плохи [34]. Абсолютным и единственным источником права признается государство.

Теория позитивизма обладает массой достоинств и недостатков, представленных в таблице 1, составленной по [34].

Таблица 1

Достоинства и недостатки юридического позитивизма

2.6 Классовая теория

Классовая теория, также известная как марксисткая, впервые изложена в работе Фридриха Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства» написанной на основе конспекта Карла Маркса по книге Моргана «Древнее общество» [46]. Классовая теория рассматривает право, как волю правящего класса, возведенную в закон, как инструмент для подавления угнетенного класса правящим классом. Согласно этой теории, право определяется экономическими условиями жизни общества и возникло с появлением классов.

Марксисты считают, что экономика играет важную роль в развитии общества и права и что на определенном этапе развития общества обычаи (концепция исторического происхождения права) перестают быть основным регулятором отношений между людьми, поскольку они были созданы для единого общества, а не разделённого на классы. Маркс, Энгельс и Ленин считали, что противоречия между классами являются катализаторами социального прогресса. Из чего вытекает, что для развития общества необходимо усилить классовую борьбу, но это явление также несет отрицательный характер, поскольку приводит к истощению ресурсов общества, особенно людских во время борьбы.

В своих ранних трудах Маркс опирается на социальную философию Гегеля. Маркс считает, что право это воля правящего класса, возведенная в закон [41]. Согласно марксистской теории, единственной причиной всех культурных и правовых явлений является способ производства товаров. Несомненно, экономические факторы играют роль в возникновении права, но они не являются единственной причиной права. К возникновению права приводит потребность общества в создании новой системы правовых и социальных норм.

Способ производства товара (нем. Produktionsweise) – определённое путем исторической эволюции дуальное единство производительных сил и соответствующих этому уровню типом производственных отношений. Этот дуализм является основой формационной теории Маркса [45].

Маркс создал свою теорию опираясь на теорию стоимости Адама Смита и Рикардо. Он переопределяет понятия товара и стоимости, а также делает вывод, что товар соотносится с другими товарами на рынке также как люди соотносятся друг с другом. Таким образом, он подводит читателей Капитала к тому, что физический товарный рынок, и стоящий за ним способ производства товара, прочно связан с общественными отношениями и правом.

Согласно Марксу, существуют следующие способы производства товара и соответствующие им общественно-экономические формации, представленные в таблице 2 [41].

Таблица 2

Общественно-экономические формации по Марксу

На сегодняшний день приняты следующие трактовки происхождения права по Марксу [41]: право создается самим обществом и право возникает без каких-либо действий государственной власти. В то время, когда право появилось не существовало государств, право возникло при первом товарном обмене между двумя лицами, у которых возникла потребность приобретения товаров друг у друга. При этом были созданы правовые принципы актуальные в настоящее время - принцип равноправия, удовлетворения интересов сторон, свободы воли и эквивалентности.