Файл: Возникновение права.pdf

Пик распространения концепции приходится на ХХ века: на ее основы фактически опирались все тоталитарные режимы, существовавшие в Европе.

В отличие от теории естественного права, которая признает права и свободы человека первичными, концепция юридического позитивизма исходит из того, что права человека (для их обозначения используется понятие «субъективное право») являются производными от позитивного, так называемого «объективного права», установленного государством.

Они - следствие сформулированных государством норм права, а, следовательно, полностью зависят от его воли: государство свободно как их предоставить (установив соответствующие нормы), так и отнять (отменив или изменив такие норм). С точки зрения позитивистов юридическая наука должна изучать реальное (действующее), а не предполагаемое или желаемое право. Изучению подлежит догма права, а не правовые идеалы^[9].

Позитивное право обеспечивает безопасность в государстве, создает правопорядок. Идеи же естественного права создают хаос, порождают иллюзии о существовании права вне закона, до и вне государства. В XX в. позитивизм принял форму нормативизма, родоначальником которого стал Г. Кельзен. Он ставил перед собой задачу создания строго объективной науки о государстве и праве.

Кельзен считал, что право должно изучать только формально-логические конструкции, предложенные законодателем. Он утверждал: «Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, как есть, не занимаясь его оправданием или критикой». Согласно его убеждению, правоведение вовсе не должно заниматься легитимацией права ни с помощью абсолютной, ни с помощью относительной морали (под абсолютной моралью понималась религиозная вера, все другие системы морали - относительные).

Отличие права от морали состоит в том, что право предусматривает санкции и в этом смысле имеет принудительный характер в отличие от морали. С этим свойством права связано определение Кельзеном права как совокупности норм, осуществляемых в принудительном порядке. С точки зрения Кельзена, в правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя строгую иерархию в виде пирамиды. Вершиной этой пирамиды являются нормы конституции^[10].

Далее располагаются «общие нормы», установленные в законодательном порядке.

И, наконец, последнее место составляют индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении дел. Каждая норма приобретает обязательность благодаря соответствию норме высшей ступени.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что позитивно-правовое правопонимание базируется на представлении, что право выражается в словесной форме и содержится в текстах законов и подзаконных актов. Источник возникновения законодательства – государство, поэтому право, с точки зрения представителей этой теории, определяется как система норм, установленных (санкционированных) и охраняемых от нарушений с помощью мер, осуществляемых государственной властью.

Непосредственная связь государственной власти и права, согласно этой концепции, не подлежит сомнению – большое внимание уделяется вопросам законности, ясности законодательства, гарантированности правопорядка в обществе. Тексты нормативно-правовых актов предполагаются четкими, понятными, не содержащими деклараций и метаюридических понятий, а неизменная иерархия законодательных актов предостерегает от правовых коллизий.

Формально-догматическая юриспруденция является основой для формирования и изучения категорий общей теории права и государства – норма права, правоотношение, субъективные права и юридические обязанности, юридическая ответственность; для разработки приемов уяснения и разъяснения смысла текстов нормативных правовых актов; для создания парадигм решения юридических споров. Именно поэтому юридический подход к праву, в первую очередь, необходим в области правоприменительной деятельности.

1.3. Социологическая теория права

Социологическое направление в праве объединяет разные школы. Сторонники этого правопонимания по-разному определяют предмет правового исследования, например: «реальные правоотношения» (С.А. Муромцев), «социальные действия» (Т. Парсонс, Ж. Карбонье), «средство социального контроля» (Р. Паунд), «социальные функции права» (Л. Дюги) и др.

Иногда социологию права классифицируют на: 1) право, рассматриваемое в социологических аспектах (Р. Иеринг, Л. Дюги); 2) юриспруденцию интересов (Ф. Хек, Р. Паунд); 3) свободное право (Е. Эрлих, Г. Канторович)^[11].

Общим для всех них является критика теории юридического позитивизма, сводившего задачи юриспруденции только к формально-логическому исследованию законодательства.

Представители социологического правопонимания призывают исследовать право в действии, «живое право», то есть те правовые отношения, которые реально существуют на данный момент изучения или еще только складываются в обществе.

Социологическое направление в праве сформировалось во второй половине XIX века, в эпоху свободной конкуренции, когда законы государства уже не успевали регулировать стремительно развивающиеся экономические и социальные отношения. В связи с этим большая роль в этих концепциях отводилась судам и иным правоприменительным органам, которые были призваны восполнять многочисленные пробелы законодательства, интерпретировать нормы существующего права исходя из новых экономических условий «дикого капитализма» и воплощать нормативные предписания государства в реальных отношениях.

Отличительной чертой этого правопонимания явилось изучение в большей степени тех отношений, которые формируются в обществе и только формализуются в государстве. Так, например, Г.Еллинек указывал на то, что «конкретный характер права всегда зависит от данных социальных отношений определенного народа». А право в целом, «в конечном результате есть сила не творческая, а охраняющая и защищающая. Она может создавать лишь внешние условия для положительной человеческой деятельности, содержание которой всегда дается только всем конкретным социально-историческим развитием»^[12].

В связи с этим задача социологического направления права – не поиск сущности права вообще, вне времени и исторически преходящих условий общества (теории естественного права), а инструментальный анализ права – уяснение эффективности (действенности) правовых предписаний в существующих условиях конкретного общества. Не отвергая объективного права, устанавливаемого государством, сторонники социологической юриспруденции утверждают, что сами по себе нормы права, содержащиеся в текстах законодательных актов, еще не образуют права. Согласно их воззрениям, содержание права раскрывается только при условии глубокого анализа различных факторов, влияющих на возникновение правовых предписаний и создающих в конечном итоге систему права. Именно поэтому содержанием права, по этой теории, является правовое отношение, а в более широком масштабе – правовой порядок в обществе – в первую очередь те обычаи и традиции, которые отличают данный народ, а также характеризуют отношение общества к праву и правовые предпочтения в государстве.

Согласно социологическому правопониманию большое внимание в государстве должно отводиться судейским функциям (Е. Эрлих, Ф. Жени, Г. Канторович, Р. Паунд, К. Ллевеллин, Д. Фрэнк и др.). Правом называются только те нормы, которые создаются судом, и судья, таким образом, выступает в роли основного «творца права».

Критика этой доктрины основывается на положении приоритетного значения судьи в государстве. Все дело в том, как утверждают оппоненты данного правопонимания, что противопоставление «живого» права общества и позитивных законов государства, неизбежно порождает и во многом обосновывает судейский произвол. Коль скоро, рассуждают ученые, решение судьи определяется по преимуществу собственным правосознанием, его фактические действия становятся формально неограниченными. В итоге не всегда можно быть уверенным, что судья, осуществляя правосудие, руководствуется нормами права, а не подменяет их собственными мнениями, настроениями и (или) интересами в данном делопроизводстве.

Иными словами, любые правовые отношения могут быть реализованы только через правосознание участников правовых отношений, и в этом смысле, судья, как «творец права», выступает носителем не только своего собственно профессионального правового сознания, но и индивидуального мировоззрения, нравственных и иных личных качеств, зависящих от правовой культуры, от ценностных ориентиров личности и целого общества. Такие критические доводы характерны, в первую очередь, для представителей естественно-правовой доктрины^[13].

Сторонники юридического позитивизма иначе представляют объект критики, а именно – содержание права с точки зрения социологического правоведения (правоотношение). Принимая во внимание, что интересы людей различны, а общественные отношения многообразны, сложно вообще отличить правовые отношения от неправовых. Кроме того, правовые отношения всегда конкретны и индивидуальны, субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений четко обозначены в законодательных актах государства и охраняются от нарушений с помощью мер государственной власти. Закрепляя юридически значимые интересы людей, право, в конечном итоге, нацеливает всех субъектов права на заранее известный правовой результат, содержащийся в текстах нормативных правовых актов государства. Так или иначе, рассуждают позитивисты права, но даже самые важные жизненные отношения становятся «правовыми» только тогда, когда государство придает им соответствующую форму «законных», а значит, пользующихся юридической защитой государства от любых нарушений.

1.4. Психологическая и историческая теория происхождения права

Психологическая теория была создана в начале XX в. российским ученым Л. И. Петражицким.

Среди последователей этой теории можно назвать А. Росса, Г. Гурвича, российского и советского юриста М. А. Рейснера. Петражицкий считал право явлением индивидуальной психики, которое не имеет объективного существования. То, что в традиционной теории права понимается под правовым нормам, по убеждению Петражицкого, является следствием «наивно проекционной точки зрения», индивидуальные переживания субъекта переносятся на других лиц, которым приписываются определенные права и обязанности, и возникает представление, что «где-то, как бы в высшем пространстве над людьми имеется и царствует соответствующее категорическое и строгое веление или запрещение, а те, к которым такие веления и запрещения представляются обращенными, находятся в особом состоянии связанности, обязанности»^[14].

Он формулирует понятие нормативного факта и противопоставляет его правовой норме. Под нормативным фактом понимаются все веления и запреты, которые существуют, например, в форме закона. Они определяют правовые мнения людей, и уже на их основе возникают соответствующие «проекции», в том числе и правовые нормы. Петражицкий тем самым дает свою трактовку проблемы соотношение права и закона, подчеркивая, что законодательное установление и правовая норма - далеко не одно и то же.

На основании одной законодательной мысли может возникнуть несколько правовых мыслей и утвердиться существования нескольких правовых норм. Также, Петражицкий считал, что наряду с положительным правом существует интуитивное право, которое не опирается ни на «авторитетно-нормативные» факты (законы, обычаи, судебные решения и т.д.).

Согласно Л. Петражицкому, интуитивное право не следует путать с правом естественным. Петражицкий справедливо считал, что естественное право, есть только проект рационального, желаемого, «правильного» права и поэтому никак не может быть возведено в ранг особого вида права с научных позиций. Разделение права на два вида по признаку существования и желательности существования является таким же классификационным несоответствием, как, например, разделение собак на две породы: существующие собаки и «будущие», или «идеальные» собаки^[15].

Историческая школа права сложилась в первой половине XIX в. в Германии. Ее основателями были немецкие юристы - Г. Гуго, Г. Пухта, К. Ф. Савиньи.