Файл: Юридический позитивизм как теория права.pdf

Цель правительства - достижение максимального счастья наибольшего числа людей, и то правительство хорошо, которое наилучшим образом справляется с целью. Цель законодательства - создание общих правил, «направляющих» наибольшую часть людей к наибольшему счастью. Закон должен направлять действия людей туда, «где бы они наиболее эффективно способствовали благосостоянию максимально (возможно) большего числа индивидов»^[6].

На первый взгляд такой подход, при котором создавались общие условия, удовлетворяющие интересы большинства, вызывает подозрения в субъективизме теории. Общественный интерес позитивистов как совокупный частный интерес отдельных лиц, выражающий всеобщее благо большинства, неопределенной оставлял судьбу меньшинства, которое обязано было повиноваться большинству. Означало ли это деспотизм большинства? Отрицательный ответ следует из высказываний Д.С. Милля, считавшего, что общество не может быть свободным, если «индивидуум не имеет свободы мысли, свободы жить, как хочется, свободы ассоциаций...» . Позитивисты все основные базовые понятия (благо, польза, счастье) воспринимали как относительные величины, не способные выступать в качестве ясного и абсолютного начала. В связи с этим понимание таких суждений, как «интерес большинства», «общее правило», снимало проблему общественного интереса, который в определенных обстоятельствах мог быть воспринят и как совокупный (общий), и как единичный (частный) интерес.

Однако такого вывода было недостаточно. Динамика развития юридического позитивизма показала, что для устранения субъективизма необходимо было сконцентрировать внимание не на действиях, а на единых правилах. В теории юридического позитивизма появляется новое направление: этатическую теорию И. Бентама сменяет теория императивов Дж. Остина. Дж. К. Харшаньи в этой связи отмечает, что существует как утилитаризм поступка (в духе И. Бентама), так и утилитаризм правила, который дает наивысшую общественную пользу, если этому правилу будут следовать все моральные агенты во всех аналогичных ситуациях^[7].

Единые правила поведения, которые направляют действия наибольшего числа людей в сторону наибольшего счастья, вынуждают признать единственным источником данных правил волю суверена. Данное высказывание становится настолько важным, что полностью изменяет подход правовой науки, а вся научная аргументация строится исключительно на его основе. На место понятия первичных прав, которые воспринимались как нечто сверхъестественное, метафизическое, что нельзя измерить и потрогать руками, позитивисты поставили понятие обязанности. Права - это лишь отражение обязанностей, которые субъект должен выполнять во избежание санкции суверена. В отличие от естественно-правовой доктрины суверен не гарантирует первичные (субъективные) права человека, а дарует их; закон не признает за гражданами их права, а предоставляет их.

Право понимается исключительно как «позитивное» (наблюдаемое, исчисляемое и проверяемое на опыте) право, и деятельность правоприменителя должна быть ограничена рамками позитивного права. Недопустимо столкновение установленного позитивного права с положениями внепозитивного характера, связанными с идеологическими установками, моральными ценностями и социологическими моделями поведения. Право – фундаментальная норма, по отношению к которой все остальное играет подчиненную, второстепенную роль. Поэтому представители юридического позитивизма говорили о необходимости создания исключительно сувереном правовых, социальных, политических схем, предусматривающих поведение индивидов общества. Акцент ставился на государственно-политическом характере права.

Представители юридического позитивизма воспринимали правовые нормы как свод приказов и императивов, исходящих от высших властей (суверена), которые под угрозой и давлением побуждали людей к повиновению. В последующем это становилось обыденностью, должной мерой, привычкой.

Юридический позитивизм делал ставку на норму права (закон) и его цель -обоснование права формально обоснованных правил, обязательность которых не зависит от их содержания. Главное, норма должна соответствовать формальному критерию -исходить от суверена . Формальный признак закона есть его позитивный критерий, и других критериев не требуется. Формально корректный закон не может быть несправедливым законом, т.к. он издан полномочным органом или лицом. Плохой закон -это все же право, а не бесправие. Человек «должен» следовать нормам поведения под угрозой наказания, и это «должное» оправдывается морально-этически. Содержание закона вторично. Критерием истинности закона выступает «процедурная справедливость» - формальные требования к закону, которые сводятся к следующим правилам: 1) нормы должны быть достаточно понятными, изложенными в ясных и точных терминах; 2) нормы должны быть доступны для тех, кому они адресованы; 3) нормы логически не должны противоречить друг другу, в случае противоречия не применяется ни одна из них; 4) нормы должны быть выполнимыми^[8].

Закон, оставаясь основным и главным источником права, стал содержать в себе общие формулы типа «верой и правдой», «коварство», «добрые нравы» и «аморальность», которые апеллировали уже не простой привычкой исполнять, а определенными толковательными установками, которые позволяли рассматривать каждую конкретную конфликтную ситуацию. Создание таких установок и единство их реализации представляло серьезную проблему для юридического позитивизма, т.к. провоцировало значительное расширение полномочий судебной власти, которая заинтересована в интерпретации абстрактных законодательных норм и определении установок, позволяющих объяснить данные нормы. В последующем это превратило юридический позитивизм как «совокупность предписаний суверена» в позитивизм, понимаемый «как совокупность социально значимых поступков, систему эффективно применяемых -например судами - правовых норм»^[9].

Представителями юридического позитивизма исключалось создание правовых норм судебными органами власти. Дж. Остин как сторонник кодифицированного права считал, что судебные прецеденты имеют ряд существенных недостатков. Во-первых, относительная недоступность и неизвестность норм, созданных судьями. Во-вторых, непредсказуемость того, будет ли такая норма использоваться в будущих делах. В-третьих, нормы судебного законодательства являются expostfacto. В-четвертых, такие нормы создаются в спешке (неблагоприятные условия). В-пятых, судейским нормам недостает всесторонности и обширности. Такие свойства судебного прецедента исключают главную цель - стабильность общественного порядка.

Несмотря на такой однозначный подход, юридический позитивизм не смог проигнорировать значение судебных органов власти, в особенности при существовании закрепленных в законе абстрактных норм.

1.3 Формально-юридический метод как методология позитивизма

Центральным, основным элементом мето­дологии юридических исследований является формально-юридический метод познания пра­вовой реальности, основанный на приемах и способах юридического мышления в границах понятия права. Он является необходимой сту­пенью процесса правового познания, основ­ным методом изучения признаков, свойств правовой действительности. Данный метод способствует формированию новых юридиче­ских знаний, расширению предмета правовых исследований, является традиционным и наи­более применяемым в юридической науке. Формально-юридический метод обеспечивает возможность создания формализованного пра­ва, способного быть инструментом эффектив­ного правового регулирования.

Формально-юридический метод формиро­вался в процессе становления правового по­зитивизма, с точки зрения которого конечной целью развития права является его освобож­дение от метафизических идей, вечных, абсо­лютных принципов естественного права, от причин его социального происхождения, от связи с явлениями общественной жизни и мо­ральных оценок. С позиций юридического позитивизма действующая норма рассматри­вается как догма, истина. С помощью формаль­но-логических способов и приемов позитиви­сты стремятся исследовать внешнюю сферу права, его источники, типологию, классифи­кацию правовых явлений и процессов, но от­рицают возможность постижения внутренней сущности права. Являясь эмпирическим мето­дом, ограничивающимся исследованием внеш­них качеств права, доступных в процессе их непосредственного наблюдения и восприятия, формально-юридический метод относит изу­чение внутренней сущности правовых процес­сов и явлений к предмету философских из­мышлений и идеологии.

По мере развития юридического позити­визма формально-логический метод по суще­ству превратился в формально-догматический, в котором правовые формы изучались в отры­ве от содержания и реальной жизни. Формаль­но-догматический метод является дескриптив­ным, рассматривающим содержание права та­ким, как оно есть, и аналитическим методом, суть которого заключается в возможностях ло­гического и лингвистического исследования юридических понятий.

Формально-юридический метод является не только фундаментальным методом юриди­ческого позитивизма, но и обладает универ­сальным характером, широко применяется во всех юридических исследованиях. Относясь к частнонаучным методам, он формируется в рамках права на основе формальной логики и используется лишь в исследовании правовых категорий государственно-правовой реально­сти. Следует отметить, что формально-юриди­ческий метод определяется не только парадиг­мой юридического позитивизма, но и други­ми школами правопонимания (естественно­правовой, исторической, социологической и другими). Каждая парадигма права вносит свой вклад в развитие формально-юридиче­ской методологии, формирует свою специфи­ческую догму права, основанную на собствен­ных определениях, принципах, конструкциях.

Важнейшим этапом в развитии формаль­но-юридического метода является учение нор­мативизма как продолжение юридического позитивизма, основоположником которого стал Г. Кельзен (1881-1973), создатель «чис­того учения о праве», освобожденного от ос­таточных явлений социальной жизни и осно­ванного на властно-принудительном понима­нии сущности права. В своей теории он устра­няет из сферы правовых исследований нормы морали, обычаи, традиции, религиозные нор­мы, психологические аспекты правовых эмо­ций субъектов права. Он требует, чтобы пра­вовая наука была освобождена от всех чуждых ей элементов, отказалась от экономической, политической, нравственной интерпретации права, его исторической оценки. Чистая тео­рия права, в его понимании, представляет со­бой структурный анализ элементов положи­тельного права без учета философии справедли­вости и социальных условий. Правом признает­ся лишь то, что исходит от государства, а есте­ственные права человека и моральное обосно­вание права подвергаются отрицанию. Кельзен отвергает не только доктрины естествен­ного права, но и философию права, не соот­ветствующую позитивистским критериям на­учного понимания права.

Правовая норма рассматривается Кельзеном по формальным признакам, отделяется от реальных условий жизни, не зависит от них. Бытие права является сферой должного, а не сущего. Источником нормативности правовой системы выступает основная норма, которая выражает саморегулирующий принцип права: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». Нормы права согласованы ме­жду собой и находятся на определенных ие­рархических ступенях, образующих пирами­ду, на вершине которой располагаются нормы конституции. За ними следуют нормы общего характера, закрепленные в форме законов или путем государственного санкционирования обычая. Последнюю ступень пирамиды обра­зуют индивидуальные нормы, формируемые судебными или административными органами при решении конкретных юридических дел.

Право в учении Кельзена выступает замк­нутой регулятивной системой, где каждая нор­ма приобретает обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более вы­сокой ступени. Рассматривая право­порядок как иерархическую нормативную форму, Кельзен сводит его смысл не к необхо­димости выполнения предписаний, а к актам принуждения, санкциям судебных и админи­стративных органов и тем самым утверждает первичный характер юридических обязанно­стей и производность, вторичность правомо­чий субъектов права (исключение составляют политические, избирательные права граждан, имеющие первичный характер).

Кельзен применяет понятие субъективного частного права в техническом смысле, предпо­лагающее право субъекта подать иск в судеб­ную инстанцию в случае неисполнения по от­ношению к нему обязанности другого субъек­та или государственного органа. Он пытается смягчить понимание права как приказа власти и замаскировать возможности произвола госу­дарства, формулируя идею о том, что правом является не всякие предписания, а только те, которые издаются властными структурами, имеющими полномочия принуждения.

Абсолютизация формально-юридического метода подвергалась критике многими учены­ми. В. С. Нерсесянц отметил серьезные про­тиворечия в учении Кельзена, который, с од­ной стороны, предлагает очистить право от всего социального и ценностно-содержатель­ного, а, с другой стороны, определяет право и правопорядок как именно социальный поря­док и социальную ценность, социально дей­ственный феномен. Понимая право как должное, а не сущее, Кельзен приходит в противоречие с реальной правовой действи­тельностью.

В. А. Четвернин, развивая либертарно­юридическую концепцию Нерсесянца, пред­ложил возможность преодоления противоре­чий между формальной стороной правовой реальности и социальной действительностью на основе достижения формального равенст­ва, базирующегося на свободе и справедливо­сти, противопоставленного равенству всех пе­ред законом.

Известный российский правовед С. С. Алек­сеев полагает, что формально-юридический (догматический) метод познания правовой ре­альности, несмотря на критику его слабых сто­рон, является фундаментальным методом пра­ва, обеспечивающим условия его существова­ния. Он отмечает значительный научный по­тенциал догматического юридического мето­да, который не следует сводить к средствам обеспечения юридической практики, правово­го образования и просвещения. С. С. Алексе­ев считает, что возможности данного потен­циала более значительны, поскольку право как логически непротиворечивая система обеспе­чивает соединение элементов правовой мате­рии, их аналитическую и синтетическую про­работку, проблемы и перспективы правовой действительности. Опора на устойчивое неизменное знание является осно­вополагающим принципом любой науки, по­скольку обеспечивает возможность определе­ния научных позиций, формирования фунда­мента конкретной науки. В юридической нау­ке сформировались категории, конструкции, концептуальные идеи и парадигмы, получив­шие широкое признание и подтверждение кон­кретной практикой и потому являющиеся дог­мами права, ядром догматической юриспру­денции.