Файл: ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА (ПОНЯТИЕ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА)).pdf

§ 1.2. Соотношение понятий «форма права» и «источник права»

В современной юридической науке используются два понятия – «форма права» и «источник права». Следует рассмотреть проблему соотношения данных понятий. «Традиционно существуют два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг с другом варианта решения данного вопроса и подхода».^[14] Суть первого подхода заключается в полном отождествлении понятий «форма права» и «источник права», сведении источника права к форме права и наоборот. «В последнее время все большее признание получает позиция, согласно которой понятия формы права и источника права хотя и тесно связаны, но не совпадают».^[15] Отметим, что в одних случаях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других случаях они могут значительно отличаться друг от друга и не являются тождественными.

Совпадение данных понятий возможно при рассмотрении вторичных, формально-юридических источников права. Вторичные источники права выступают как «определенные формы, способы выражения (объективации) правовых норм, придающие им общеобязательное значение».^[16] В данном случае форма указывает на то, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник на то, каковы те юридические факторы, которые предопределяют рассматриваемую форму права и ее содержание.

Несовпадение источника права и формы права происходит при рассмотрении первичных источников права, то есть определенных социально-экономических, национально-культурных, политических, идеологических, географических, исторических и иных факторов, общественных или государственных структур, под воздействием которых возникает или изменяется право. Совпадения здесь не может быть по причине того, что первичные источники - факторы воздействия на процессы правообразования и правотворчества, которые относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни, в то время как формы права ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества.

В свое время понятия «источник» и «форма» права отражали резко усилившиеся в 19 веке дискуссии о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Однако в 20 веке идеи естественно-правовой доктрины, затрагивающей, прежде всего, права и свободы человека и гражданина, были признаны мировым сообществом и приобрели форму нормативных актов, санкционированных государствами. Таким образом, «во второй половине 20 - начале 21 века разница между естественным и позитивным правом во многом стирается».^[17]

Под формой права понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качества общеобязательности как государственно властных велений, иерархичности. «Форма права выступает как «резервуар», где находятся юридические нормы, то есть где они закреплены».^[18]

Источники права – это исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения. «Источникам права присущ официальный характер, они признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную обеспеченность».^[19]

Официальный характер источникам права придается 2 путями: правотворчества, когда нормативные документы принимаются компетентными государственными органами, то есть прямо исходят от государства, и санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу. Так, «правотворчество - это деятельность компетентных государственных органов, должностных лиц или непосредственно самого народа по разработке и изданию (изменению или отмене) нормативных правовых актов»^[20]. В правотворчестве выделяют несколько этапов. Во-первых, создается группа ученых и политиков, которая занимается подготовкой проекта нормативного правового акта. Данный проект подготавливается ими по результатам принятого решения о целесообразности принятия и обнародования данного нормативного акта. Данная группа рассматривает пути решения проблемы, важность правовых отношений для общества, ведется обсуждение проекта и внесение в него корректировок. Лишь после согласования проекта всеми участвующими в создании лицами и внесении в него доработок, проект выносится на следующий этап правотворчества – издание нормативного правового акта. Подготовленный проект нормативного правового акта вносится на рассмотрение в правотворческий орган (в нашей стране федеральным органом правотворчества выступает Федеральное Собрание), как правило это парламент. Происходит обсуждение проекта правотворческим органом, при необходимости в него вносятся поправки. После принятия правотворческим органом акт подлежит обнародованию в официальных источниках, только после этого он считается принятым и имеющим общеобязательную для населения данного государства силу. Разновидностью правотворчества является законотворчество, то есть разработка и принятие имеющих высшую юридическую силу государственных актов – законов.

В этом вопросе были рассмотрены различные определения источника права, принятые юридической наукой. Подводя итоги всему вышесказанному, можно сделать вывод о том, что источниками права можно считать не только те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом, но и внешнее их выражение, способ закрепления.

Отметим, что в современных реалиях необходимо всесторонне рассматривать и анализировать как внешние формы выражения норм права, коими являются источники права, так и причины, послужившие принятию и приданию обязательной юридической силы данным источникам, которые складываются исходя из развития общества, его формирования и взаимодействия с государством и государственной властью. Также стоит сказать, что существуют источники (формы) права, которые официально государством признаны и закреплены в определенных правовых нормах, а есть источники, которые не получают в конкретном государстве правового признания. Соответственно, набор источников права (их видов) для каждого государства различен. Подробнее об этом будет рассказано во второй главе данной работы, посвященной рассмотрению и анализу основных видов форм (источников) права.

2. ВИДЫ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА

§ 2.1. Правовой обычай

«Правовые (санкционированные) обычаи – обычаи, которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой».^[21] Считается самым древним источником права. Обычай связан с традицией и способен передаваться от поколения к поколению. Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами. Обычное право вырастает из обычаев, то есть тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества.

Обычай приобретает правовой статус после одобрения и признания его государством. При этом обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законодательные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману и подобные, представляют собой сборники правовых обычаев.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений. Следует обратить внимание на то, что «правовой обычай относится к неписаным формам закрепления правовых норм».^[22] Также следует сказать, что «обычай есть социальная норма, посредством которой обеспечивается контроль общественного поведения в таких сферах, как быт, хозяйство, обмен и торговля, социальные отношения, религиозная жизнь».^[23] «Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства в качестве источника права».^[24]

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара. «Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае».^[25]

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре, или пробелы законодательства. Например, в Российской Федерации предусмотрено применение обычаев делового оборота, под которыми понимают «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».^[26] Следует обратить внимание, что широкое применение как в международном праве, так и в различных внутринациональных правовых системах получили такие обычаи делового оборота, как Международные правила толкования торговых терминов, применяемых в торговле – Incoterms. Данные правила широко используются в торговом и международном частном праве.

Отметим также, что, например, «для транспортных правоотношений характерно применение в качестве источников транспортного права наряду с транспортным законодательством норм диспозитивного регулирования, содержащихся в договорах гражданско-правового характера (перевозки пассажиров, грузов, транспортной экспедиции и пр.), а также правил, содержащихся в обычаях делового оборота»^[27].

В настоящее время обычно-правовые нормы продолжают занимать важнейшее место в регулировании международных отношений. Достаточно сказать, что «одной из форм существования общепризнанных принципов и норм международного права служит именно обычай. Государства постоянно ссылаются на обычные нормы в своих взаимоотношениях».^[28] Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках.

Правовые обычаи применяются в парламентской практике и в государственной сфере, например: порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты королевской власти, порядок проведения заседаний парламента.

Значение обычного права в различных правовых системах существенно отличается, что объясняется своеобразием исторического пути, рядом социальных, экономических и культурных факторов. В связи с этим важно отметить, что «роль правового обычая наиболее существенна в тех странах, развитие которых проходило самостоятельным, эволюционным путем, без внедрения чуждых обществу идеологий и переделом экономических систем. Именно эволюционный характер развития общества и государства обеспечивает преемственность основных социальных установок и институтов, которые, в свою очередь, обеспечивают функционирование обычного права, как части системы общества на любом этапе его развития»^[29].

§ 2.2. Нормативный правовой акт

Нормативный правовой акт – главный источник права. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.

Под нормативным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях соподчиненности с другими актами. Для большинства из нормативных правовых актов в законодательном порядке установлено наименование.