Файл: Ипотека в гражданском праве( Общие основы гражданско-правового регулирования ипотечных отношений в России).pdf

Тем не мене в данном аспекте следует выделить изменения, которые коснулись прежде всего содержания условий соответствующего договора, определяемых п. 1 ст. 9 «Закона о залоге». В указанной статье сохранен перечень условий, которые подразумеваются как существенные, т.е. обязательные для отражения в тексте договора. С учетом конструкции указанной нормы в императивном (обязательном) порядке в договоре указываются предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Если хотя бы одно из названных условий не согласовано сторонами непосредственно в тексте договора, то договор можно считать незаключенным, и не влекущим никаких юридических последствий, за исключением последствий, связанных с недействительностью сделки.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п.1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В таком договоре должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой^[13]. Однако наряду с отражением существенных (обязательных) условий законодатель исходя из принципа свободы договора и диспозитивности правового регулирования дополняет положения указанной статьи п. 1.1, в котором называются условия, которые стороны договора вправе предусмотреть по собственной инициативе.

Как следует из предложенных законодателем новаций, стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.

Кроме того, инициатива сторон в формулировании условий договора отдельно может быть выражена в ситуации, когда ипотека возникает в силу закона. В этом случае стороны вправе предусмотреть в отдельном соглашении условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. К такому соглашению применяются правила о форме и государственной регистрации, установленные законом для договора об ипотеке. Ст. 10 «Закона об ипотеке» содержит соответствующие требования, а также устанавливает обязательную письменную форму такого договора, составляемого в виде одного документа, подписанного сторонами, подлежащего государственной регистрации.

Следовательно, соглашение о порядке взыскания должно отвечать этим формальным требованиям, т.е. должно быть составлено в форме одного документа и пройти государственную регистрацию.

Необходимо сказать, что указанные выше требования к форме договора ипотеки также являются новациями, уточняющими требования к оформлению сделок с недвижимым имуществом, предъявляемым гражданским законодательством.

Касаясь вопросов государственной регистрации договоров ипотеки, необходимо обратить внимание на уточнения, которые внес законодатель в регулирование механизма государственной регистрации нотариально удостоверенного договора об ипотеке, согласно которому для целей государственной регистрации (внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним - ЕГРП) нотариально удостоверенного договора об ипотеке или договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, заявитель обязан представить нотариально засвидетельствованную копию такого договора в орган по регистрации прав.

При этом предусмотрено специальное правило, стимулирующее стороны сделки на представление нотариально засвидетельствованной копии. При непредставлении такой копии содержащееся в таких договорах условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не применяется.

Вместе с тем такое законодательное решение ни в коей мере не ограничивает право сторон и не снимает обязанность регистрирующих органов по совершению государственной регистрации договора ипотеки, даже если для внесения записи в ЕГРП не представлена указанная выше копия документа. Соответственно регистрационные действия должны быть произведены с учетом минимального требования к составу документов, подаваемых на государственную регистрацию сделки.

Некоторые технические изменения претерпела ст. 11 Закона о залоге, регулирующая, как известно, момент возникновения ипотеки как обременения. В связи с этим корректировке подверглись положения п.2 данной статьи. Ранее момент возникновения ипотеки как обременения имущества связывался с моментом заключения договора. В свою очередь, момент начала обременения при возникновении ипотеки в силу закона определялись в диспозитивной конструкции и предусматривали его наступление с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не было установлено договором.

Теперь относительно определения момента возникновения обременения закон содержит более четкие и конкретные правила: ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, или при ипотеке, возникающей в силу закона, возникает с момента государственной регистрации ипотеки.

Комментируя данные новации, следует сказать, что они в большей степени соответствуют практике совершения сделок с недвижимым имуществом, прежде всего в части наступления юридических последствий для сторон договора.

Сделка, подлежащая государственной регистрации, приобретает юридическое значение только с момента совершения регистрации, и какие-либо варианты действий сторон, отраженных в тексте договора относительно условий возникновения обременения, противоречат общим требованиям гражданского законодательства.

Таким образом, условия договора, иным образом определяющие момент возникновения обременения заложенного имущества, следует признать недействительными (т.е. не подлежащими применению). Из этого, однако, не следует, что при наличии порочных условий недействительной будет вся сделка. Как известно, общее правило гражданского законодательства допускает действительность договора в целом, даже при недействительности его части, при условии, что наличие недействительных положений не влияет на исполнение договора, т.е. он может быть исполнен, как если бы такое условие в нем и вовсе отсутствовало. Ст. 180 ГК РФ: недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Уточнения внесены и в содержание ипотечных обязательств, обеспеченных закладной (Глава III «Закона о залоге»). Введение института закладной преследовало в качестве одной из целей развитие системы ипотечного кредитования. При этом расчет законодателя строился на том, что составление закладной в рамках ипотечных правоотношений должно обеспечивать повышенную оборотоспособность и возможность ускоренного и упрощенного рефинансирования кредитных и связанных с ними залоговых обязательств^[14].

Дореволюционное российское законодательство предусматривало ряд документов, обладающих некоторыми схожими с современной закладной признаками, которые, однако, имели принципиально иную правовую природу и целевое предназначение^[15].

Теперь закладная - это ценная бумага, хотя и не включенная в содержащийся в ст. 143 ГК РФ перечень видов ценных бумаг, имеющий, как известно, расширительный (открытый) характер, но тем не менее относимая к таковым. Согласно правилам отнесения документов к ценным бумагам, отраженным в указанной статье, к ценным бумагам относятся и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. «Закон о залоге» является как раз тем случаем, который определяет закладную как ценную бумагу.

Отметим, что ценные бумаги по общему правилу - строго формальные документы, которые как инструменты обеспечения гражданского оборота могут удостоверять как имущественные, что следует из ст. 142 ГК РФ, так и обязательственные права. В рассматриваемом случае содержание прав, удостоверяемых закладной, носит имущественный характер.

Что касается закладной, то это именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой^[16]. Такая бумага означает, что в ней определен субъект права по ценной бумаге (ст. 145 ГК РФ). В данном случае права, удостоверенные закладной, принадлежат названному в ценной бумаге лицу.

Относительно содержания указанных обязательств в литературе выделяют пять существенных условий договора залога закладной:

1. стороны договора залога и их реквизиты;
2. предмет залога (т.е. закладная как ценная бумага), его описание и реквизиты;
3. оценка предмета залога;
4. существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом закладной;
5. указание на то, передается или нет закладная залогодержателю.

В зависимости от этого различается, в частности, возможный порядок обращения взыскания на заложенную закладную^[17].

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, - также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству согласно п. 5 ст.13 «Закона о залоге».

Требования к содержанию закладной установлены в ст.14 «Закона о залоге»

и исходя из принципа "строгой формальности" должны неукоснительно соблюдаться сторонами ипотечных обязательств при ее составлении.

Новацией является введенный в ее содержание пункт 2.1., предусматривающий обязанность сторон по приведению в соответствие положений договора залога и закладной в части условий о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, а также способов и порядка реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.

Если указанные условия, способы и порядок определены сторонами в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем возникновение ипотеки в силу закона, то эти же условия должны быть отражены и в содержании закладной.

2.2. Заключение и расторжение договора ипотечного кредитования

При оформлении ипотеки жилого помещения обязательно необходимо заключать кредитный договор. Кредитный договор - это договор, в котором оговорены все условия предоставления кредита и его дальнейшего погашения, а именно, предмет договора, обеспечение исполнения обязательств по договору, условия страхования предмета ипотеки, порядок предоставления кредита, порядок пользования кредитом и его возврата, обязанности и права сторон, основания и порядок расторжения договора, ответственность сторон, прочие условия по соглашению кредитора и залогодателя. К кредитному договору прилагается график платежей по кредиту, при этом в кредитном договоре должно быть указано, пересчитываются ли проценты по кредиту в зависимости от даты внесения платежа. Наибольшую популярность договор поручительства получил в банковской сфере при выдаче ипотечных кредитов и целевого займа.

О поручительстве. В соответствии с ГК РФ поручитель обязывается перед кредитором отвечать за другого человека, то есть заемщика. Вернее, за исполнение заемщиком своих обязательств полностью или в части. Под поручительством Г.Ф. Шершеневич понимает присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его сторонним лицом, поручителем, в случае неисправности должника^[18]. Договор поручительства заключается в письменной форме в виде одного документа.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Также и лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Поручитель теперь имеет право взыскать с должника все денежные средства, которые он был вынужден отдать банку. К поручителю переходят права кредитора. Он также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения прочих убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Сторонами договора поручительства традиционно являются с одной стороны поручитель, с другой - кредитор, который имеет или будет иметь требование к должнику. Должника в классической конструкции договора нет, несмотря на то что он инициирует заключение договора в большинстве случаев^[19].