Файл: Ипотека в гражданском праве( Общие основы гражданско-правового регулирования ипотечных отношений в России).pdf

«Развитие правоотношения, возникающего на основании договора поручительства, и само его существование в решающей степени также зависят от должника» считает Б. М. Гонгало^[20].

Интересно высказывание по этому поводу О.С. Иоффе: "Роль должника заключается в том, что должник обычно подготавливает заключение этого договора, подыскивая поручителя и получая его согласие на поручительство, но участником договора не становится, ибо и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства"^[21].

О возможности существования обратной ситуации указал И.М. Тютрюмов: "Можно принять на себя поручительство и без предложения со стороны того, за кого поручительство дается, и даже без его ведома"^[22]. О том же говорит и Г.Ф. Шершеневич: "Поручительство основывается на договоре, заключаемом по обоюдному соглашению... между поручителем и кредитором, даже без участия должника, так как на его положение поручительство не оказывает влияния"^[23].

Заключение договора комплексного ипотечного страхования - одно из обязательных условий при покупке квартиры в кредит.

В договоре страхования должны быть указаны все существенные условия, а именно, предмет договора, объекты страхования, страховые случаи, страховая сумма, страховая премия, исключения из страховой ответственности, срок действия договора, досрочное прекращение договора, права и обязанности сторон договора, порядок выплаты страхового возмещения (обеспечения), ответственность сторон.

При ипотечном кредитовании заемщик заключает договор страхования от следующих рисков: прекращение или ограничение права собственности на приобретаемый объект недвижимости; смерть и утрата трудоспособности заемщика; утрата и повреждение предмета залога в результате его физического уничтожения^[24].

Выгодоприобретателем по всем трем видам страхования выступает банк-кредитор, страхователем является заемщик, так как он оплачивает страховую премию^[25].

Например, страховая компания Росгосстрах^[26] предлагает выбрать комплексную программу ипотечного страхования, которая включает в себя: страхование жизни и здоровья заемщика от постоянной или временной утраты трудоспособности или смерти, страхование приобретаемого имущества на случай пожара, взрыва, повреждения имущества водой, кражи, грабежа, разбоя, умышленного уничтожения имущества другими лицами, стихийных бедствий и т.д. и страхование на случай ограничения или потери заемщиком права собственности на недвижимое имущество.

Комплексный договор ипотечного страхования заключается в обеспечении выполнения заемщиком обязательств по возврату кредита на срок действия кредитного договора. Набор рисков (состав комплексной программы) определяется требованиями кредитной организации.

Страховая сумма по договору комплексного ипотечного страхования может определяться в соответствии с кредитной программой Банка в следующем размере: сумме ипотечного кредита; сумме ипотечного кредита, увеличенного на 10%; сумме ипотечного кредита, увеличенного на значение годовой процентной ставки по кредиту.

Причем страховая компания гарантирует, что страховая сумма ежегодно будет уменьшаться в соответствии с графиком погашения кредита^[27].

При наступлении страхового случая страховая выплата производится банку в размере реального ущерба, но не выше страховой суммы. Если размер страховой выплаты превышает размер не исполненных на момент выплаты обязательств заемщика перед банком по кредитному договору, то оставшаяся ее часть выплачивается заемщику или наследникам^[28].

Залогодатель вправе оформить закладную. Закладная - именная ценная бумага, которая составляется заемщиком и отражает основные условия кредитного договора и договора ипотеки. Иными словами, в закладной содержится информация о предмете залога и порядке погашения кредита.

Закладная свидетельствует о праве кредитора на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства.

Закрытие кредитной сделки - заключительный этап ипотечного кредитования. После полного погашения задолженности по кредиту, уплаты начисленных процентов и штрафных санкций ссудный счет заемщика обнуляется, и происходит закрытие кредитной сделки. Следовательно, ипотека прекращается, о чем делается запись в Государственном реестре. Если заемщик и залогодатель не выполняют условий кредитного договора или договора об ипотеке, кредитор обращает взыскание на заложенную недвижимость в судебном или внесудебном порядке. Предмет ипотеки реализуется. Полученные от реализации средства идут на погашение долга кредитору (основной суммы долга, процентов, штрафов, пеней и т.д.), осуществление расходов по процедуре обращения взыскания и продажи предмета ипотеки. Оставшиеся средства получает заемщик.

2.3. Особенности ипотеки отдельных видов имущества

В ГК РФ установлены особенности ипотеки для отдельных видов недвижимого имущества. Речь, в частности, идет о зданиях, земельных участках, праве постоянного владения и пользования земельным участком, праве застройки, жилых и нежилых помещениях.

Определенное внимание уделяется закладной. Однако нельзя не обратить внимания на то, что речь идет только о закладной по независимой ипотеке. При этом в отличие от действующего законодательства (ст. 13 Закона об ипотеке) закладная в данном случае рассматривается не как именная, а как ордерная ценная бумага. Очевидно законодатель, в данном случае исходил из необходимости ускорения оборота ценных бумаг, поскольку для ордерных ценных бумаг оборот значительно проще. Передача закладной как ордерной ценной бумаги, осуществляется путем совершения ее владельцем передаточной надписи на закладной и вручения закладной приобретателю.

При передаче закладной новый приобретатель закладной приобретает права залогодержателя в отношении указанного в закладной имущества в пределах указанной в закладной суммы. В случае если в закладной указано обязательство, обеспечиваемое независимой ипотекой, передача закладной означает и передачу прав по данному обязательству.

Как и в действующем законодательстве, Проект ГК предусматривает возможность обременения определенного недвижимого имущества не одной, а несколькими ипотеками. В таких случаях возникает вопрос о том, какая именно из этих ипотек будет иметь преимущество. В подобных случаях применяется такое понятие как "старшинство ипотек" (в силу старшинства преимущество будет иметь та ипотека, которая возникла раньше). Как следует из п. 2 ст. 303.13 Проекта ГК, старшинство ипотек в отношении заложенной вещи определяется очередностью записей об их государственной регистрации. Старшинство может быть передано залогодержателем другому залогодержателю в пределах суммы, обеспеченной правом залога, старшинство по которому передается, если это не нарушает прав и законных интересов залогодателя или должника по обеспеченному залогом обязательству.

Передача старшинства подлежит государственной регистрации. Лицо, передавшее старшинство своей ипотеки другому залогодержателю, занимает его положение в ряду залогодержателей в пределах суммы, старшинство по которой было передано. При установлении ипотеки залогодатель вправе по соглашению с залогодержателем оговорить возможность и условия установления на недвижимое имущество в будущем в пользу другого лица ипотеки, которая будет обладать старшинством по отношению к уже установленной ипотеке. Предоставление старшинства будущей ипотеке подлежит государственной регистрации с указанием суммы и других условий старшинства ипотеки. В соответствии со ст. 313.15 Проекта ГК ипотека прекращается:

1) с прекращением обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в случае гибели заложенной вещи, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом происходит замена предмета залога (ст. 338);

3) в случае реализации заложенной вещи в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе в случае оставления залогодержателем заложенного имущества за собой, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной;

4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований предшествующего залогодержателя (п. 6 ст. 343) или одного из созалогодержателей , если последующий залогодержатель или другой залогодержатель не воспользовались правом, предусмотренным п.п. 4 п. 4 ст. 351 настоящего Кодекса;

5) в случае прекращения договора об ипотеке в порядке и по основаниям, предусмотренным законом;

6) в случае, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (ст. 228-230 настоящего Кодекса), если залогодержатель на момент возникновения права залога знал или должен был знать об этом;

7) если сделка, на основании которой залогодатель приобрел заложенное имущество (ст. 167 настоящего Кодекса), является недействительной и судом применены последствия недействительности такой сделки и заложенное имущество возвращено лицу, осуществившему его отчуждение по этой сделке, в случае, когда залогодержатель на момент возникновения права залога знал или должен был знать о недействительности сделки;

8) если обеспеченное ипотекой обязательство было уступлено новому кредитору без одновременной передачи ипотеки;

9) при переводе долга по обязательству, обеспеченному ипотекой, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (ст. 356 настоящего Кодекса).

Глава 3. Проблемы нормативного регулирования ипотечных отношений и пути их решения

3.1. Выявление законодательных пробелов регулирования ипотечных отношений

Как справедливо отмечено в исследованиях²⁹, "...все, кто когда-нибудь всерьез интересовался отечественной литературой дореволюционного периода либо классической западной литературой, наверняка сталкивались с описаниями тяжелого имущественного положения различных персонажей, пестревшими выражениями типа: "вилла, яхта, фабрика, поместье, усадьба и т.д. заложена и перезаложена". Слова "перезаложена", "перезаклад" и т.п., употребляемые применительно к недвижимости, вызывают в представлении читателя довольно мрачную картину, ассоциируясь с крайней степенью разорения и полной бесперспективностью дальнейших попыток выкарабкаться со дна финансовой пропасти. Такое представление, конечно, является несколько односторонним".

Рассмотрим юридическую сущность последующей ипотеки.

В соответствии с п.1 ст. 43 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", далее - Закон об ипотеке^[29] "имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека)".

Согласно п.1 ст. 43 Закона об ипотеке "очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами ст. 20 Федерального закона".

Отсылочная норма п.1 ст. 43 Закона об ипотеке представляется не совсем корректной, так как непосредственно из правил п. 5. и п. 6 ст. 20 этого Закона момент возникновения ипотеки не усматривается. В данных пунктах говорится только о государственной регистрации ипотеки. Видимо, следует исходить из того, что очередность залогодержателей определяется очередностью государственной регистрации соответствующих ипотек, которые становятся, таким образом, предшествующей и последующей ипотеками.

На основании п. 2 ст. 43 Закона об ипотеке "...последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке". В противном случае последующий договор об ипотеке является оспоримой сделкой, т. е. может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении (п. 1 ст. 166 ГК РФ, п.3 ст. 43 Закона об ипотеке).