Файл: Общая характеристика оперативно-розыскных мероприятий (Понятие и основания проведения ОРМ).pdf

2.3 Проблемные аспекты проведения некоторых оперативно-розыскных мероприятий

По данным Генеральной прокуратуры и МВД России, начиная с 2007 года, отмечается устойчивая тенденция роста преступлений экстремистской направленности. Более 90% членов экстремистских организаций составляют молодые люди в возрасте до 30 лет. Они же составляют 80% всех совершивших преступления экстремистской направленности, в том числе, убийства по мотивам национальной, расовой и религиозной ненависти. При этом, более половины из них - несовершеннолетние.

Противодействие идеологии экстремизма и терроризма в молодежной среде предполагает использование оперативно-розыскного мероприятия - прослушивание телефонных переговоров (далее - ПТП), как эффективной меры выявления и противодействия идеологии экстремизма и терроризма в молодежной среде.

Под прослушиванием телефонных переговоров понимают совокупность мер по конспиративному слуховому контролю с помощью технических средств переговоров, ведущихся по линиям телефонной связи или односторонних сообщений, и, как правило, их фиксацию с целью обнаружения сведений о преступной деятельности изучаемого лица, выявления его связей и получения иной информации, способствующей решению конкретных задач ОРД. Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. [9, С. 36]

Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 №144-ФЗ установлены особые условия проведения оперативно ­розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну, в том числе и телефонных переговоров (ст.8). [4]

Считаем, что в настоящее время возникла необходимость более четкого правового регулирования отношений, связанных с проведением прослушивания телефонных переговоров как негласного оперативно-розыскного мероприятия.

Основным из таких условий является обязательное получение судебной санкции на проведения данного мероприятия. Судебная практика так и не пришла к единообразному пониманию проблемы санкционирования проведения ПТП. Существуют определенные трудности во взаимодействии оперативных сотрудников с судьями относительно предоставляемой информации, служащей основанием для проведения этого ОРМ. Судьей не выносится мотивированное постановление об отказе в осуществлении ПТП, а лишь подписывается соответствующее постановление. Получается, что оперативный сотрудник не может обжаловать данное решение, а, согласно закону «Об ОРД», лишь может обратиться в вышестоящий суд.

В настоящее время возникла необходимость более четкого правового регулирования отношений, связанных с проведением прослушивания телефонных переговоров как оперативно-розыскного мероприятия.

Практическая значимость данного оперативно-розыскного мероприятия заключается в том, что оно позволяет решить не одну, а целый комплекс задач, стоящих перед оперативными подразделениями, в том числе:

-обнаруживать разыскиваемых лиц;

-выявлять участников преступной группы и определять их роль в совершении преступления;

-предупреждать или пресекать подготавливаемые преступления;

-раскрывать ранее совершенные преступления, используя результаты прослушивания телефонных переговоров в качестве как ориентирующей информации для органов предварительного следствия так и доказательств, сформированных на основе данных прослушивания телефонных переговоров и другие.

Специфика раскрытия и расследования отдельных видов преступлений вызывает необходимость оперативного получения уполномоченными на это органами (следственными и оперативно-розыскными) информации о телефонных переговорах. Несовершенство нормативной базы ограничивает эффективность деятельности по пресечению и расследования преступлений. Вопрос о процессуальном регулировании ПТП имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, так как это используется на практике.

Общее правило использования данных ОРД, в соответствии со ст. 89 УПК РФ, можно перефразировать следующим образом: для обоснования выводов об обстоятельствах, которые составляют предмет доказывания, вы можете использовать данные, полученные в ходе ОРМ, если они были получены, и записаны с помощью методов, указанных в УПК РФ. При этом доказательством будет являться не «продукт» ОРД, а результаты уголовного процесса, в результате производства действий суда и следственного комитета.

При рассмотрении европейских законодательных норм, регулирующих право государства на перехват телефонных сообщений, а также обстоятельств, при которых государство имеет на это право, оказалось, что конституционные гарантии неприкосновенности частной жизни (Германия и Россия) или их отсутствие (Франция) слабо связано с качеством законов. Мы можем с уверенностью сказать, что Европейский Суд признал приемлемым немецкое законодательство. Судя по всему, Суд утвердит французскую процедуру. Российское же законодательство не удовлетворяет указанным критериям Суда.

Рассмотрение практики прослушивания телефонных переговоров в различных странах приводит к двум выводам.

Во-первых, в тех странах, где данные о перехватах публикуются, суды, как правило, не отказывают разведывательным службам в выдаче санкций на прослушивание и их продлении. С большей долей вероятности можно ожидать, что суды редко отказывают в санкции и в странах, где закрыта информация о количестве перехватов. Поэтому, несмотря на важность получения санкции судебных органов, о которых неоднократно призывал Суд, это не менее важно, чем прозрачность процедуры для осуществления прослушивания. Это может быть достигнуто путем введения норм об обязательном информировании лица о том, что его телефон прослушивался, уже после окончания мероприятия.

Во-вторых, во всех странах без исключения разведывательные службы хотели бы получить такое законодательство о прослушивании, которое облегчало бы их работу, и это им удается ровно в той степени, в какой позволяет это сделать гражданское общество. Чем более оно инертно, тем хуже работают процедуры контроля и тем выше вероятность злоупотребления.

Другим оперативно розыскным мероприятием рассматриваемым нами более подробно будет контрольная закупка

В ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» закреплен перечень оснований для проведения оперативно­-розыскных мероприятий. Важным из которых являются «ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках под­готавливаемого, совершаемого или совер­шенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, соверша­ющих или совершивших, если нет доста­точных данных для решения вопроса о воз­буждении уголовного дела». При этом под «ставшими известными» необходимо понимать сведения, поступившие в правоохранитель­ный орган по официально установленным каналам от заинтересованных лиц. А так­же полученные в результате инициативной поисковой работы оперативных аппаратов, которые облечены в документальную фор­му и зарегистрированы в установленном порядке [14].

В состав сведений о признаках про­тивоправной деятельности помимо дан­ных, полученных гласным путем, также входит информация из конфиденциальных источников. Подобная информация может выступать в качестве основания для про­ведения оперативно-розыскного меропри­ятия «проверочная закупка» (далее - про­верочная закупка). При этом ФЗ об ОРД не содержит в себе каких-либо требований от­носительно объема и необходимости про­верки первичной оперативной информа­ции перед инициированием проверочной закупки.

В то же время в ст. 8 ФЗ об ОРД сказа­но, что проверочная закупка предметов, ве­ществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится на основании по­становления, утвержденного руководите­лем органа, осуществляющего оперативно ­розыскную деятельность. Таким образом, законность и полнота оснований для про­ведения проверочной закупки в данном случае будет оцениваться соответствую­щим руководителем.

Практика применения провероч­ной закупки получила наибольшее рас­пространение в деятельности оперативных подразделений, осуществляющих противо­действие незаконному обороту наркотиче­ских средств и психотропных веществ. До определенного времени законность резуль­татов проверочной закупки не ставилась под сомнение отечественными судебны­ми органами. Стоит отметить, что ранее действовавшее Постановление Пленума Верховного Суда РФ не содержало каких-либо критериев оценки законности проверочной закупки.

Во многом ситуация изменилась по­сле вынесения Европейским судом по пра­вам человека (далее - ЕСПЧ) решения по делу «Ваньян против Российской Федера­ции» Напомним, что действия сотруд­ников оперативного подразделения в ходе проведения проверочной закупки были признаны ЕСПЧ провокацией. При этом ЕСПЧ мотивировал свое решение следую­щими обстоятельствами:

У сотрудников оперативных под­разделений отсутствовали основания по­дозревать фигуранта в распространении наркотиков.

Стоит подчеркнуть, что оперативные сотрудники при рассмотрении дела в оте­чественных судебных органах сослались на наличие оперативной информации, но сами носители информации суду предо­ставлены не были.

Сотрудники оперативного подраз­деления отказались от пассивного наблю­дения за фигурантом.

В проверочной закупке участвовало лицо, оказывающее содействие оператив­ному подразделению. Данное лицо обрати­лось к фигуранту с просьбой сбыть нарко­тическое средство. При этом отсутствовали сведения о том, что преступление было бы совершено без вмешательства лица, содей­ствующего оперативному подразделению.

Решение ЕСПЧ оказало существен­ное влияние на отечественную практику по делам о незаконном обороте наркотиче­ских средств. В частности, вопросы прово­кации были рассмотрены в новом Поста­новлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нар­котическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веще­ствами». [18]

В данном постановлении указывает­ся, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в осно­ву приговора, если они получены в соответ­ствии с требованиями закона и свидетель­ствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств. ,

При этом они должны сформироваться независимо от деятельности сотрудни­ков оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

В свою очередь, в ФЗ об ОРД были внесены изменения, запрещающие орга­нам (должностным лицам), осуществляю­щим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению проти­воправных действий (провокация) [4].

Между тем каких-либо изменений в основания и условия проведения прове­рочной закупки в ФЗ об ОРД внесено не было. То есть при наличии первичной опе­ративной информации о противоправной деятельности оперативные сотрудники, как и раньше, имели право провести про­верочную закупку в отношении предпола­гаемого сбытчика. Данное обстоятельство привело к противоречию отечественного оперативно-розыскного законодательства, а также правоприменительной практики с позицией ЕСПЧ. В итоге после дела «Ваньян против Российской Федерации» ЕСПЧ по схожим основаниям было вынесено не­сколько решений не в пользу российских правоохранительных органов [4].

Сложившаяся практика в свою оче­редь привела к росту жалоб в ЕСПЧ в отно­шении Российской Федерации. По данным старшего юриста Секретариата ЕСПЧ Н. Брэйди в производстве ЕСПЧ в 2013 г. (пе­риод написания статьи) находилось свыше 150 российских жалоб, тема которых ус­ловно обозначается как «полицейская про­вокация», из которых около 50 уже были направлены Правительству с вопросами о приемлемости и по существу [6].

При этом, если дело «Ваньян против Российской Федерации» можно было рас­сматривать как частный пример, то в реше­ниях по делам «Веселов и другие против Российской Федерации» [18], «Лагутин и другие против Российской Федерации» ЕСПЧ ужесточил свою позицию, высказав претензии к отечественному оперативно­-розыскному законодательству.

Рассматривая дело «Веселов и другие против Российской Федерации», ЕСПЧ от­метил, что российская правовая база для получения санкции на проверочные за­купки и контроля за ними ранее уже была признана недостаточной. Хотя провокация была прямо запрещена изменениями зако­нодательства в 2007 г., никакие законода­тельные или регулятивные инструменты не дают определения или толкования данного термина или каких-либо практических ука­заний, как избегать ее (п. 103 решения по делу).