ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 3228
Скачиваний: 10
Глава 8. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ
Статья 41. Обоснованный риск
Комментарий к статье 41
1. Понятие обоснованного риска сравнительно ново для отечественного уголовного законодательства, хотя попытки анализа его значимости неоднократно предпринимались.
2. Институт обоснованного риска, весьма значимый для определения границ уголовной ответственности, основан на психологическом понятии "риск". Поскольку в тексте комментируемой статьи определение понятия риска отсутствует, необходимо рассмотреть соответствующие эквивалентные характеристики, которые предлагает психология.
3. Ключевой для подхода к анализу уголовно-правового института риска является психологическая проблема управления и контроля человеком своего поведения в нестандартных ситуациях.
В психологии наиболее распространенной является трактовка риска как ситуативной характеристики деятельности, состоящей в неопределенности ее исхода и возможностей неблагоприятных последствий в случае неуспеха. Сам термин "риск" рассматривается в трех взаимосвязанных аспектах:
а) мера ожидаемого неблагополучия при неуспехе, определяемая комплексной оценкой вероятности неуспеха и характера возможных последствий;
б) действие, грозящее субъекту ущербом (потерей);
в) выбор между вариантами действия: более безопасным и более привлекательным, если исход последнего проблематичен и связан с возможностью неблагоприятных последствий.
Предложено определение риска как "действий наудачу в надежде на счастливый исход".
Психологическая теория различает риск мотивированный и немотивированный (не рассчитанный на получение каких-то внешних преимуществ), оправданный и неоправданный (исходя из соотношения возможного выигрыша и потери). Различается также риск, угрожающий потерей самому рискующему лицу, либо ставящий под угрозу права и интересы других, либо сочетающий оба варианта.
4. В психологии рассматриваются интеллектуальный, мотивационный аспекты выбора рискованного варианта поведения, влияние на него характерологических свойств личности.
Выделяются, в частности, значимость таких свойств, как степень уверенности в себе, способность быстро ориентироваться в ситуации, профессиональная тренированность поведения в нестандартных ситуациях. Значение могут иметь и возрастные факторы: вероятность принятия решения о рискованном поведении обратно пропорциональна возрасту - постепенное приобретение жизненного опыта стимулирует обычно и более высокую степень осторожности.
Ситуации риска, значимые для уголовного права, всегда субъективно сложны и экстремальны для человека, независимо от того, идет ли речь о внезапно возникшей ситуации или о таковой, возникновение которой предусматривалось или даже планировалось (например, в связи с научным экспериментом). Сложность их заключается в информационной неопределенности, которая, в свою очередь, вызывает неуверенность в достижении цели, предвидение возможности неблагоприятных последствий. Трудность принятия решения связана и с чувством ответственности. Причем лиц, профессиональная деятельность которых делает ситуацию выбора достаточно распространенной, более волнует не "физическая опасность" для себя или других людей, а "социальная опасность" в виде санкций за допущенный просчет.
5. Важной для уголовно-правового регулирования является характеристика риска как личностной формы управления поведением в ситуации опасности. Именно ее наличие существенно для закона, защищающего общественно значимые отношения от посягательств. Поэтому здесь целесообразно исходить из определения опасности как "возможной угрозы бедствия, несчастья, катастрофы". Применительно к рассматриваемому уголовно-правовому институту эта угроза: 1) осознается рискующим лицом; 2) направлена на такие существенные интересы, как жизнь, здоровье, экологическая безопасность, нормальный ход хозяйственной, производственной, научной деятельности, сохранность ценного имущества и пр. Угроза малозначительного ущерба (вреда) в расчет приниматься не должна.
Механизм принятия решения в ситуации обоснованного риска включает:
а) цель, осознаваемую как социально позитивная и существенная (цели, связанные с результатами, значимыми лишь для субъекта, уголовный закон интересовать не должны);
б) оценку ситуации как предоставляющей возможность выбора между безопасным и опасным вариантом действий либо вариантами с разной степенью опасности;
в) наличие определенного объема информации, достаточного для предвидения возможных последствий выбора данного варианта поведения и для вероятностного вывода о шансах достижения цели.
6. Значимы классификации риска по роду и характеру деятельности, в процессе которой он наступает. Они позволяют дифференцированно анализировать специфику целей, уровни сложности ситуаций риска и возможности их оценки. Различны характер и тяжесть последствий при неудачах. Различна и сама вероятность попадания в ситуации риска, с чем связана психологическая готовность к выбору оптимального варианта поведения. Например, почти все задачи и функции правоприменительной деятельности в сфере уголовно-правовой борьбы с преступностью связаны с риском.
7. Оперативно-розыскная и следственная деятельность осуществляется в большинстве случаев в условиях дефицита информации, усугубляемого дефицитом времени. Это относится, например, к ситуациям обыска, ареста, задержания и пр., которые затрагивают права и интересы соответствующих лиц и которые поэтому могут быть отнесены к решениям в ситуации риска.
8. Значима классификация видов деятельности, обусловливающих специфику механизма принятия решения в условиях риска:
производственная деятельность;
эксплуатация транспорта;
научные эксперименты;
медицинская деятельность;
спортивная деятельность;
хозяйственная деятельность;
управленческая деятельность;
правоохранительная деятельность.
Значима и классификация риска по степени сложности ситуации (количеству и качеству обстоятельств, которые необходимо оценить и развитие которых спрогнозировать); по наличию или отсутствию предумышленности, подготовленности решения; по индивидуальному или групповому его характеру (известно явление сдвига в сторону риска или воздержания от него, когда решение принимается в группе); по опосредованности социально значимой цели личными интересами или отсутствию такой опосредованности.
9. При оценке обоснованности риска учитывается специфика деятельности, личностные качества рискующего, а также наличие обстоятельств, ограничивающих или расширяющих возможность принятия решения с максимальным при данных условиях "знанием дела".
10. Термин "обоснованный риск" характеризует наличие адекватной оценки обстановки и ее развития, возможность управлять ею. В этой связи можно говорить об обдуманности, осмотрительности, максимальном в данной ситуации использовании профессиональных знаний и навыков, о субъекте, который "хотя и осознает возможность причинения вреда, поскольку идет на риск, но не проявляет при этом легкомыслия".
11. Психологический механизм принятия решения в условиях обоснованного риска не ограничивается случаями профессиональной деятельности, если трактовать ее как связанную с источником существования, заработком. Соответствующее решение в обстановке опасности и информационной неопределенности, которое принимает во имя общественно полезной цели (например, для спасения людей, предотвращения аварии) водитель личного транспорта, альпинист, член добровольного общества по спасанию на водах и пр., не отличается по содержанию от решения участника профессиональной деятельности в узком смысле этого слова. Следовательно, речь идет о любой деятельности, если она осуществляется систематически и требует специальных знаний, умений и опыта.
12. В психологии известно два варианта риска, которые можно рассматривать как обстоятельства, исключающие преступность деяния.
Во-первых, это действия в обстановке, когда выбор между рискованным поведением и отказом от него осуществляется исходя из прогноза последствий и оценки шансов на успех.
Во-вторых, это действия в обстановке, когда риск является необходимым (отказ от него однозначно влечет тяжкие последствия).
Первый вариант предполагает рискованное поведение в обычном процессе деятельности, требующей специальных познаний и предосторожностей при возникновении нестандартной ситуации. Например, эксперимент по получению нового сложного вещества с не полностью рассчитанными свойствами, в связи с чем не исключается его вредное воздействие на людей, окружающую среду, возможность взрыва и т.п. Или применение врачом нового лекарства, нового метода операции, проверенного до этого только на животных. Или - непосредственно в правоохранительной деятельности - захват преступника, оказывающего вооруженное сопротивление (при этом не исключается ущерб здоровью или гибель людей).
Второй вариант выделяет из общего понятия обоснованного (оправданного) риска действия, совершаемые в ситуациях, когда воздержание от действия однозначно влечет неминуемую гибель людей, экологическую или технологическую катастрофу. Причем субъект в силу своего профессионального статуса обязан сделать все, чтобы эти последствия не наступили.
Например, необходимость вынужденной посадки самолета вне аэродрома в связи с отказом двигателя; необходимость использовать подручные средства для вывода людей из горящего здания; необходимость операции человеку с безнадежным диагнозом, если есть хоть небольшие шансы на его спасение, и др. Здесь рискованное поведение является не одним из возможных вариантов, а единственно возможным и обязательным для рискующего лица в связи с его профессиональными обязанностями. Само решение о рискованном поведении в таком случае не требует подтверждения его оправданности (обоснованности), даже если шансов на успех меньше, чем на неудачу, так как отказ от риска неизбежно приведет к тяжким последствиям. Иными словами, существует презумпция оправданности риска в этом случае. Оценки требует лишь обоснованность выбора способа действия, если он существует. Например, совершить вынужденную посадку на шоссе или на воду; вывести людей из горящего здания по наспех сооруженным мосткам или использовать страховочные сетки для выбрасывания людей и пр.
13. Сложность оценки рискующим субъектом существующей обстановки информационной неопределенности не снимает психологической значимости осознания им своих действий. В ином случае, от чего бы ни происходила неосознанность действий (профессиональная неграмотность, недостаточный уровень интеллекта, особое психическое состояние и пр.), институт обоснованного риска неприменим, так как отсутствует субъективный механизм его обоснования.
14. Речь идет, во-первых, о субъективной оценке ситуации рискующим лицом. А во-вторых, об "оценке этой оценки" правоприменителем, который, исходя из формулировки закона, проверяет версию о том, что рискующий субъект имел необходимые и достаточные основания для выбора именно данного варианта поведения, поступил осмотрительно, а не опрометчиво. Именно доказанность, что в основе его поведения лежал обоснованный расчет, а не легкомысленный отказ от оценки и прогноза развития ситуации, отличает обоснованный риск от неосторожности. Поэтому нельзя согласиться со сближением рассматриваемого института с неосторожностью, являющейся скорее необоснованным риском.
15. Применительно к альтернативному риску его осознание включает:
а) осознание поставленной цели как социально позитивной;
б) осознание опасности, для избежания которой ставится цель или которая неизбежно возникнет в процессе достижения цели;
в) понимание того, что времени и информации недостаточно для нахождения однозначно правильного решения;
г) оценку возможных негативных последствий рискованного поведения как менее вероятных по сравнению с позитивными;
д) формирование представлений о возможных мерах безопасности на основе имеющейся информации о ситуации и прогноза ее возможного развития.
Для безальтернативного риска границы необходимого осознания менее широки и не включают компоненты, описываемые в п. п. "г" и "д".
Имеется в виду именно осознание риска в реальной ситуации, а не абстрактная способность к нему. Поэтому в содержание предмета доказывания по конкретному делу входит наличие осознания риска, причем в числе способов доказывания возможно применение специальных психологических познаний. В процессе доказывания неизбежно использование оценочных характеристик, в частности, связанных с пределами осмотрительности (включая предвидение развития ситуации и последствий своих действий, которые можно требовать от рисковавшего субъекта в рамках признания его действий обоснованными). И здесь необходимо избежать объективного вменения (под давлением тяжких последствий), учитывать реальные возможности субъекта в данных обстоятельствах. В силу имевшей место информационной неопределенности достаточно, чтобы субъект отвечал лишь за предвидимые (прогнозируемые) последствия.
16. Нельзя не согласиться с позицией законодательства некоторых стран, устанавливающего, что пределы требуемой предусмотрительности не включают отдаленные и случайные последствия; что непредвидение является виновным, только если субъект не использовал мер предосторожности (предусмотрительности), вытекающих из обстановки, но при этом могут быть приняты во внимание особые качества личности.
17. Можно предложить общий подход к использованию в пограничных случаях института обоснованного риска и смежных институтов, исключающих преступность деяния исходя из психологических механизмов поведения: рискованные действия, которые субъект воспринимает как обоснованные: а) могут заранее оцениваться им как элемент необходимой обороны задержания преступника и пр.; б) наоборот, ситуация необходимой обороны, задержания и т.д. может толкнуть на решение о рискованном поведении в процессе ее развития.
18. Обоснованный риск в целом и особенно безальтернативный риск имеют многие признаки института крайней необходимости. Представляется, однако, что понятие безальтернативного риска существенно облегчает психологическую оценку ситуаций, перечисленных в ч. 3 комментируемой статьи, как исключающих обоснованный риск. Ведь угроза для жизни многих людей в результате грозящей авиакатастрофы может быть хотя бы частично устранена действиями пилота в условиях безальтернативного риска, т.е. в ситуации, когда рискованные действия создают угрозу жизни, но являются единственным путем спасения хотя бы части людей.
На практике наиболее целесообразно не выяснение в "пограничных случаях", имели ли место необходимая оборона, или причинение вреда при задержании, или оправданный риск, а констатация необходимости одновременного ("по совокупности") применения двух или нескольких норм уголовного закона, исключающих преступность деяния. Ведь во всех этих случаях психологический механизм принятия решения и его реализации связан с общественно полезным и обоснованным поведением, оцениваемым как определенная целостность.