Файл: Институт доказательства в международном гражданском процессе.pdf

С другой стороны, положения о доказательствах и доказывании находятся в материально-правовых источниках (Гражданский кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Федеральный закон «Об акционерных обществах» и др.), и более того они имеют первоначально материальную сущность. Получается, что при таком понимании места доказательств, следует обращаться к основному коллизионному методу - lex causa. Тем не менее ответ на вопрос является неоднозначным и имеет большое число нюансов^[19] .

Европейская же доктрина избрала путь определения данной проблемы относительно к каждой отдельной категории и концепции доказательств и доказательственного права отдельно. Так, относительно предмета доказывания как среди ученых, так и практиков имеется согласие в том, что необходимо выбирать право на основании lex causae^[20], то относительно вопросов о распределении бремени доказывания, допустимости доказательств или доказательственной силы относительно отдельных средств доказывания существуют противоречивые научные мнения (lex fori), не говоря уже о судебной практике, подвергнутой неоднократному изменению^[21].

Относительно российской правовой науки МЧП и науки гражданского (арбитражного) процессуального права вопрос о применимом праве в области доказательств является неизученным и новым^[22].

В советские годы преобладающее мнение ученых единогласно подчиняло правила о доказательствах и доказывании исключительно закону суда (lex fori)^[23]. Однако существовала и противоположенная позиция в лице профессора Д.И. Полумордвинова, который предлагал дифференцированный подход, при котором вопрос о применимом праве решался в зависимости от квалификации доказательств как процессуальной (lex fori), либо как материальной правовой категорией (lex causae)^[24].

Тем не менее, состояние современной науки международного права и процесса не может свидетельствовать о подчинении доказательств и доказывания исключительно закону суда, что подтверждает более глубокое понимание сущности доказательств, а также отдает должное концепции автономии воли сторон.

Однако не стоит полностью отдавать решение вопроса о применимом праве полностью на откуп национальному закону. Очевиден вывод о том, что следует говорить о сочетании в международном доказательственном праве двух основных коллизионных правил определения применимого права, которые должны дополнять друг друга: (lex causae) и императивного (lex fori).

1.2 Допустимость доказательств в МГП

Под допустимостью доказательств (допустимостью средств доказывания) следует понимать в разрезе нашей темы специальные правила, которые ограничивают в определенных обстоятельствах применение конкретных источников доказательственной информации (например, свидетельских показаний).

Здесь основное значение как по объёму регулирования, так и с точки зрения сложности вызываемых проблем занимают правила, ограничивающие использование свидетельских показаний (ст. 161 и 162 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства». Данная статья с момента принятия ГК РФ не претерпела никакого изменения.

Тем не менее, выраженное в ней правило было исследовано в Высоком суде Лондона, а именно по делу «Березовский против Абрамовича», что представляет огромный интерес в том числе для российской практики и науки, поскольку в деле участвовали лучшие юристы, судьи и ученые.

К правоотношениям сторон по делу «Березовский против Абрамовича» было применимо материальное право РФ, а также было сделано утверждение, что между соответствующими сторонами была заключена сделка в форме определенного устного соглашения.

Однако процессуальная сторона дела подлежала регулированию в соответствии с правом Англии по той причине действия lex fori. Сложившаяся ситуация «двойного» правового регулирования спора является типичной для споров в международном гражданском праве с участием иностранного элемента, поскольку в МГП суд, разрешающий спор практически никогда не будет применять исключительно право своей страны (lex forum).^[25]

Проблемой применения статьи 162 ГК РФ стало то, что не понятно к какой отрасли она относится, а именно материально-правовой или процессуально-правовой.

В зависимости от квалификации правила статьи 162 ГК РФ решался и вопрос о решении по делу. Березовский Б.А. заявлял в суде, что между ним и Абрамовичем Р.А. якобы было утверждено «oral agreement» (устное соглашение) и при этом единственным доказательством, что данный факт имел место являлись «testimonial evidences» (свидетельские показания) самого Березовского Б.А. и каких-то свидетелей. Соответственно, при отнесении правила статьи 162 ГК РФ к процессуальной норме, то суд не стал бы применять ее, поскольку как было сказано выше к спору поменялось lex fori, которое и регулировало процедуру. Однако если бы суд отнес статью к материально-правовой сфере, то вывод был противоположенный, поскольку она как lex contractus давала бы возможность заявлять, что истец лишен права ссылаться на свидетельские показания.

Данная проблема международного частного права известна и праву РФ, о чем говориться в статье 1187 ГК. В классической литературе по МЧП по данной проблеме (квалификации) существует пример связанный с применением исковой давности. В странах с common law, исковая давность является институтом процессуального права. А в странах civil law данный институт наоборот отнесен к сфере материально-правовой^[26]. Соответственно проблема заключается в следующем: как будет, например, английский суд определять и применять срок исковой давности по праву Англии или необходимо применение материального права соответствующего правоотношения? Тем не менее в Англии этот вопрос решен после утверждения Закона 1984 «Об иностранных сроках исковой давности», где сказано, что исковую давность следует относить к сфере материально правовой в случае рассмотрения дела с иностранным элементом и соответственно использования иностранного права^[27].

Естественно ни российская судебная практика, ни тем более законодательство не дают ответа на вопрос о природе статьи 162 ГК РФ.

Научная литература также не радует многообразием. Например, Елисеев Н.Г. и Вершинина Е.В. пишут, что «Суды должны руководствоваться законом страны суда, поскольку правило статьи 162 ГК РФ следует считать процессуальным»^[28].

Если говорить о том, что для верного толкования данной нормы следует обратиться к самому законодателю, то мы с сожалением должны констатировать, что разработчики ГК РФ не соизволили дать комментария о правовой природе разработанной ими статьи 162 ГК РФ.

В российской действительности (как и в судебной практике, так и в научной литературе) обращение к данной статье сводится исключительно при рассмотрении вопроса о допустимости доказательств^[29].

Однако под допустимостью доказательств следует считать совокупность правил, содержащихся в правилах нескольких отраслей законодательства, включающих как прямой запрет сторонам и (или) суду использовать определенные виды доказывания, либо требование суду устанавливать определенные обстоятельства дела исключительными средствами доказывания^[30].

Не работает и аргумент о том, что такое нахождение статьи 162 (в ГК РФ) должно свидетельствовать о ее материальной природе по той простой причине, что в российском праве нормы о допустимости доказательств имеют комплексный характер и располагаются в различных отраслевых кодексах^[31]. международный гражданский процесс доказательство

Существует также мнение о том, что статья 162 ГК РФ не относится к допустимости доказательств и тем более к процессуальному праву, но тем не менее и предусматривает именно процессуальные последствия несоблюдения^[32].

С данной точкой зрения согласен и П.В. Крашенинников, который в своем комментарии отмечает следующее: «Обсуждаемые юридические последствия, установленные пунктом 1 статьи 162 ГК РФ, имеют процессуальный характер и заключаются только в том, что при разрешении дела стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но вправе использовать иные доказательства»^[33].

Найти в российской науке точку зрения о том, что статься 162 ГК РФ имеет материально-правовой характер оказалось невозможно. Можно лишь обнаружить, что некоторые авторы рассматривают ее как норму материального права^[34], но это объясняется лишь тем, что предметом рассмотрения является вопрос о форме сделок, который и относится к данной отрасли.

Есть и очень экстравагантные точки зрения о материальной природе статьи 162 ГК РФ, в которых отмечается, что устная сделка является «неделиктным правонарушением»^[35].

В целом, как мы убедились оценка современных авторов и судебной практики не может дать достаточно простого ответа на такой же вопрос о правовой природе статьи 162 ГК РФ, тем не менее можно с определенной долей уверенности заключить, что все же преобладает процессуально-правовая точка зрения.

А что по этому вопросу может сказать история появления нормы статьи 162 ГК РФ в российском праве?

О статье 46 ГК РСФСР 1964 года также не говориться ничего кроме последствий ее несоблюдения выражающихся в санкции о запрете ссылаться на свидетельские показания^[36].

Если заглянуть еще дальше - в ГК 1922 года и дореволюционный проект Гражданского уложения, можно обнаружить следующее. Во-первых, следует отметить, что данное правило не было таким уж и абсолютным. Так Верховный Суд РСФСР отмечал, что «…только в интересах выяснения действительности взаимоотношений сторон суд вправе осуществить допрос свидетелей по такой сделке»^[37].

Например Г. Ф. Шершеневич отмечал, что письменная форма имеет двоякое значение для сделок: 1) Она определяет сущность сделки и без нее сделка не имеет силы (материальный аспект) и 2) письменная форма составляет исключительно средство доказывания (процессуальный аспект)^[38].

Таким образом, краткий анализ истории становления статьи 162 ГК РФ приводит к выводу о том, что нормы советского гражданского права имели двоякое значение.

Настоящий Гражданских кодекс воспринял оба подхода. Так, пункт 3 статьи 162 ГК РФ устанавливал недействительность внешнеэкономических сделок, которые совершены в устной форме, однако утратил силу с 1 сентября 2013 года. Конечно же это материальное последствие, которое влечет недействительность договора. Говоря о пункте 1 статьи 162 ГК РФ, сделка действительна, нет такого последствия, но доказывать ее можно исключительными средствами. Конечно же это процессуальное последствие.

Объяснение некоторых авторов материальной природы статьи 162 ГК РФ тем, что законодатель, запрещая свидетельские показания якобы стремился обеспечить надлежащее оформление сделок,^[39] поскольку данная норма и при отнесении ее к процессуальной также способна подталкивать стороны к заключению договоров в письменной форме.

А что по этому поводу думает английский суд по делу «Березовский против Абрамовича»?

Так судья английского суда Э. Глостер сделала вывод о том, что устное соглашение, на котором истец основывал свои требования, фактически не было. Таким образом, судья заключила в решении, что разрешать вопрос о допустимости доказательств было не обязательно. Тем не менее судья указала, что более правильным было бы согласиться с позицией истца о том, что статья 162 ГК РФ является процессуально-правовой, а значит не применяется в данном деле^[40].

Следует также отметить, что данная проблема не нова для английского права. Вопрос о соотношении lex fori и lex causae при оценке доказательств, полученных в иностранном государстве был предметом рассмотрения по делу Leroux v. Brown.^[41]

Был заключен договор подряда на территории Франции в форме устного соглашения, что было разрешено французским законодательством. По причине неисполнения договора Leroux (господин Леру) подал иск в суд Англии о взыскании задолженности. Суд разрешая спор отметил, что применению подлежит ст. IV Акта о мошеннических действиях (Statute of Frauds 1677)^[42], в соответствии с которой, отсутствие письменного договора означает невозможность истца предъявлять иск, а также запрещает ссылаться на свидетельские показания для доказывания законченности договора. Поскольку г-н Леру не предоставил договор, в иске было отказано. Резюмируя вывод суда, следует отметить, что по делу «Leroux v. Brown» был сделан вывод, что «если применимым материальным правом предписывается применение средства доказывания, запрещенного lex fori (в данном случае свидетельские показания), подлежат применению нормы процессуального законодательства суда»^[43].