Файл: Институт доказательства в международном гражданском процессе.pdf

Помимо таких досудебных мер получения доказательств, английская практика также предусматривает механизмы для получения доказательств за границей в течении самого процесса. Один метод подразумевает прямое получение доказательства от свидетеля в другой стране путем назначения специального лица судом для получения свидетельских показаний (examiner), а другой, запрос английского суда в суд страны в которой находится доказательство. В случае назначения examiner, практика судов общего права обычно требует доказательств того, что у иностранного государства не будет возражений в отношении такого распоряжения. Некоторые суды пошли дальше и требуют в качестве условия назначения examiner то, чтобы заявитель получил от суда в стране в которой находится доказательство необходимые принудительные полномочия для examiner в соответствии с местным правом. Как альтернатива, в случае если английский суд хочет придать больший вес факторам вежливости и исполнимости, он может инициировать запрос в иностранный суд о получении доказательств от свидетеля. В таком случае, получение свидетельских показаний происходит в соответствии с порядком разрешенным в стране, в которой такое получение имеет место. Таким образом, предел действий английского процессуального права ограничен в случае опроса свидетеля за границей как наличием согласия государства места нахождения доказательства, так и необходимостью любого применимого процесса соответствовать местному праву и практике. Необходимость соответствовать местной практике и процессу, иногда приводит суд к сомнению перед назначением собственного получения свидетельских показаний. В целом, общий вывод в том, что иностранные процессы обеспечивают адекватный механизм для получения свидетельских показаний. Следовательно, хотя иностранное право и подлежит применению к получению свидетельских показаний, если оно не сталкивается с формальностями и требованиями forum (того суда, в котором необходимы доказательства), то предписание будет исполнено. В таком случае, только право страны суда остается конечным регулятором.

Отметим, что однако, несмотря на принятые судом принципы, восприимчивые к праву страны, где получается доказательство, для истца может быть все еще необходимым истребовать исполнения такого распоряжения в этой стране или альтернативно истребовать предписания для раскрытия напрямую от этого суда. В в обоих случаях, суд страны места нахождения доказательства вероятнее будет применять собственное право для определения следует ли предоставлять соответствующее доказательство. Следовательно, в данной ситуации, правом применимым к вопросу об истребовании доказательства будет не право страны истребующей доказательство, а право страны места нахождения доказательства.

В США, такая же ограничительная позиция применяется к получению доказательств аналогично английскому подходу в отношении экстерриториальных вызовов в суд. Например, в соответствии с Walsh Act, суд США может инициировать вызов в суд лица, являющегося гражданином США или резидентом, находящимся за границей, но не иностранного гражданина из иностранного государства. Данный подход одновременно признает принудительное ограничение распоряжений судов США по вопросу вызова в суд свидетелей, а также суверенитет иностранных государств в отношении доказательств, находящихся на их территории.

В одном из решени американских судов, однако, вопрос выбора права к истребованию доказательств за границей встал напрямую. Было принято, что в отсутствие запроса в соответствии с международным инструментом, таким как Гаагская конвенция о доказательствах, сторона может прибегнуть к правилам и процедурам получения доказательств в соответствии с правом страны суда, которое истребует доказательство за границей о чем более подробно будет сказано ниже.

Как было отмечено выше, право страны суда, истреблующего доказательство иногда не подлежит применению по причине суверенитета иностранного государства или по той причине, что иностранное право запрещает раскрытие доказательств, однако не было предложено, что процесс сбора доказательств в иностранном государстве должен применяться преимущественно по отношению к стране суда.

Так, в деле Re Vitamins Antitrust Litigation^[56], утверждалось, что в требовании о раскрытии доказательств в соответствии с US Federal Rules of Civil Procedure против сторон, резидентов Бельгии и Японии, право места нахождения доказательств должно применяться к вопросу их представления. Суд установил, что применимо право США, но главным образом для целей public policy: иностранные законы были слишком ограничительны в возможности истребования доказательств.

2.2 Международные методы получения доказательств за границей и применение иностранного права

Получение доказательств за границей также регулируется двумя важными международными инструментами: Гаагской конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (далее - Гаагская Конвенция) и Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters (далее - Регламент ЕС). Главной точкой обсуждения этих инструментов в данной работе будет возможность выбора права к вопросам регулируемым данными документами.

Следует заметить, что как и в странах общего права, так и США, Гаагская конвенция не имеет исключительного или императивного действия. Другими словами, сторона истребующая доказательства не обязательно должна обращаться к Гаагской конвенции, а моет положиться на односторонние меры в соответствии с правом страны суда для получения доказательств. Право страны суда в таком случае при получении доказательств продолжает иметь юридическую силу, даже если спор подпадает под действие Гаагской конвенции. В некоторых комментариях утверждается, что применение права страны суда к истребованию доказательств за границей, даже в обход Гаагской конвенции, было обосновано на том, что это узаконивает доказательство полученное удаленно с помощью аудио или видео средств. Однако эффективность такого «дистанционного» процесса (несомненно любого процесса для получения доказательств за границей в соответствии с законом страны суда) может тем не менее зависеть в некоторых случаях от того позволяет ли право страны, где находиться свидетель получать такие доказательства. Данный подход предлагает поддержку для продолжаемой управляющей роли права страны суда (права запрашивающего государства) в вопросах получения доказательств в соответствии с Гаагской конвенцией несмотря на отсылки к праву страну, которому направлен запрос. В аналогичной манере, английские суды и суды стран общего права сопротивлялись определить подчиняются ли процессуальные правила запрашивающего государства нормам государства в который отправлен запрос. Особенно, точно доказано, что суд государства в которое отправлен запрос не должен осуществлять правосудие на основе вероятной относимости или допустимости доказательств для процесса в запрашивающем государстве, за исключением ясности дела. В дальнейшем английские прецеденты слегка ослабели это правило, указав, что суд государства в которое отправлен запрос может исследовать вопрос относимости запрашиваемого свидетельского показания в общем смысле, но не отвечать отдельно на вопрос устанавливающий относимость и допустимость доказательства. Политика общей защиты права запрашивающего государства по вопросам относимости и допустимости доказательств снова заметна, о чем конкретно свидетельствует апелляционное решения суда Гонг Конга по делу Prediwave Corporation v. New World TMT Ltd.

В последующем апелляционный суд Южного Уэльса отметил, что кроме обсуждения выбора права, в деле есть и вопрос практичности: «будет не уместно расширять направление процесса в стране, где находится доказательство, если необходимо доказать для иностранного права допустимость доказательства и получить ответ в другой иностранной юрисдикции. Это подразумевает практическую схему международной кооперации.

Аналогичную политику защиты иностранного права можно увидеть в противоположенном деле, где под вопросом было письменное ходатайство в суде запрашивающего государства на основании того, что свидетель не компетентен давать показания на основании права государства в который отправлен запрос. В деле Chan Mei Yiu Paddy v. Secretary for Justice (№ 2) суд установил, что запрос должен быть отклонен на основании письменного ходатайства только если будет установлено, «непреодолимое доказательство» по праву государства в который отправлен запрос, что свидетель был не компетентен и был принужден к даче показаний. Таким образом, в большинстве таких дел вопрос допустимости должен решаться судом государства в который отправлен запрос.

В Европейском союзе действует Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters, регулирующий получение доказательств за границей по гражданским и коммерчеким делам. Хотя данный Регламент ЕС был создан под влиянием Гаагской конвенции, он предусматривает прямую передачу запроса из суда в суд нежели в органы исполнительной власти. В отношении вопросов применимого права, Регламент ЕС практически идентичен Гаагской конвенции, так любой запрос об истребовании доказательств будет осуществляться в соответсвии с правом государства в которое отправлен запрос, если только специальная процедура не предусмотрена правом запрашивающего государства, которое будет использоваться, и которая не совместима с правом государства в которое отправлен запрос.

Пока было установлено, что в соответствии с общим правом, по крайней мере, получение доказательств происходит на основании норм права суда, где идет основной процесс, допуская при этом действие особых условий в иностранных инструментах таких как Гаагская конвенция, или возможная защита в соответствии с правом государства в которое отправлен запрос. Данная позиция соотносится с позицией о том, что вопросы доказательств в общем регулируются законом страны, где идет основной процесс (lex fori). Однако ряд английских властей квалифицировал данный подход как позволяющий стороне в процессе в Англии большие процессуальные возможности на основании иностранного права, в частности права США в дополнение к процессуальным возможностям доступным на основании права страны суда. Палата Лордов в деле South Carolina Insurance Co v. Assurantie Maatschappij de Zeven Provincien NV учла заявление ответчика о проверке документов, находящихся в США во владении лица, не являющегося стороной процесса и не присутствующего в Англии. Хотя раскрытие такого доказательства не было возможным в соответствии с правом Англии, ответчик представил подход права США, сославшись на параграф 28 USC 1782 of the US Code, который позволяет судам США получать документы для использования в иностранных процессах. Палата Лордов отклонила судебный запрет ограничивающий ответчика в данной судебной защите. Хотя сбор доказательств традиционно был предметом права страны суда, это не означало, что нормы других стран не могут быть применены. Таким образом, стороны в английском процессе могут рассчитывать на иностранные процедуры, которые не препятствуют процессу в стране суда или правам других сторон. Иностранные процессуальные нормы могут таким образом использоваться как дополнение и расширение права страны суда по данному вопросу.

В недавних решениях английский суды были более осторожны в дозволении сторонам обращаться за помощью к процессу США в целях предотвращения вмешательства в местный процесс. Так в деле Omega Group Holdings Ltd v. Kozeny коммерческий арбитражный суд наложил судебный запрет на сторону пытающуюся прибегнуть к применению параграфа 1782 of the US Code для допроса лиц, которые бы предоставляли доказательства в Англии. Применение права США привело бы к опросу свидетеля дважды перекрестным допросом, что является нарушением. Аналогично и в деле Bankers Trust International plc v. PT Dharmala коммерческий арбитражный суд ограничил сторону в применении параграфа 1782 of the US Code в получении письменных показаний под присягой и документов после того, как судебное разбирательство в Англии было окончено, и где большинство документов уже были предметом рассмотрения. Существенно, однако, что суды в обоих решениях допустили, что сторона может требовать применения параграфа 1782 of the US Code для получения как документов, так и досудебных письменных показаний свидетеля. Проблема относительно действия параграфа 1782 of the US Code в процессе в стране суда также нашла отражение в решении федерального суда Австрии по делу Allstate Life Insurance Co v. Australia and New Zeland Banking Group Ltd. (№ 4). В данном деле был наложен судебных запрет, ограничивающий сторону от получения устных свидетельских показаний работника противоположенной стороны в США на основании параграфа 1782 of the US Code на том основании, что процедура была жестокой по двум причинам. Во-первых, процесс будет препятствовать подготовке противоположенной стороны и проведению суда в Австрии, и во-вторых, «неблагоприятная процессуальная дискриминация» может иметь место, поскольку определенные работники противоположенной стороны, резиденты США, будут подпадать под параграф 1782 of the US Code, в то время ка другие резиденты Австрии не будут. Это привело бы к «неравенству» в австрийском процессе. Интересно, что заявитель о судебном запрете не пытался ограничить применение параграф 1782 of the US Code до тех пор пока не потребовалось работнику в США предоставить определенные документы. Таким образом, было фактически признано, что процедура параграфа 1782 of the US Code была доступна в принципе как дополнение к правилам процесса Австрии и поэтому не была «несовместимой с полномочиями суда страны над своим процессом».

К сравнению в деле Nokia Corporation v. Interdigital Technology Corporation, патентный суд отказался ограничивать сторону от обращения в суд США для получения документов и письменных свидетельских показаний. Хотя суд и понимал, что такое обращение не принесет пользы в виде какой-либо полезной информации, ее получение, тем не менее, не являлось злоупотреблением во вред интересам другой стороны. Вопросы допустимости любого такого полученного доказательства будут предметом английского права, но то как такое доказательство получено не ограничивается методами исключительно английского права. Другими словами, иностранное процессуальное право может быть использовано для получения доказательств для процесса в Англии и в этом смысле, право страны суда не имеет исключительное применение, но может быть дополнено более развитым или богатым иностранным процессом.