Файл: Институт доказательства в международном гражданском процессе.pdf

Однако в настоящее время пока рано говорить об эквивалентности между иностранными и внутренними публичными документами. Право придания документу публичного, официального характера составляет одну из прерогатив государства. Именно по этой причине только его органы или лица, которым оно передало осуществление части своих функций могут «доверять» акту аутентичность. Доверие, которое связывается с публичным актом, неотделимо от контроля за процессом его создания лицами уполномоченными государством.

Это объясняет то, что иностранный публичный акт в принципе не может получить автоматически такого рода доверие. Приоритет государственного интереса над частным выражается в позитивном праве необходимостью легализации, как дополнительного условия с которым связывается признание доказательственной силы иностранного официального документа. Существование значительного числа международных договоров в этой области - дополнительное подтверждение названного приоритета.

Легализация — это «действие, посредством которого публичное должностное лицо удостоверяет достоверность подписи на официальном или частном документе и, по крайней мере, в первый раз - качество, в котором действовало лицо, подписавшее акт, а равно, в случае необходимости — подлинность печати или штампа, которыми скреплён этот акт, с тем, чтобы он мог считаться достоверным везде, где будет представлен».

Эта административная по своей природе формальность, независящая от экзекватуры, обязательна для всех иностранных публичных актов. Имеет ли она какое-то особое значение? Как подчёркивается, «легализация имеет только декларативный эффект и подтверждает, что с момента его создания иностранный документ обладал качеством аутентичности». Иначе говоря, акт легализации сам является не более чем средством доказывания достоверного происхождения иностранного документа от конкретного лица (автора). Это влечёт ряд последствий.

С одной стороны, это подтверждает вывод о том, что иностранный официальный документ не может пользоваться такой же степенью публичного доверия (fides publico), как аналогичные внутренние акты. Хотя, конечно, требование легализации или иной более простой формальности (проставление апостиля), ещё не означает, что иностранный документ не может сам по себе доказывать своего происхождения, особенно в случаях, если lex formae предусматривает такую возможность^[54]

Однако во внутреннем праве доказательственная сила официальных документов нередко обеспечивается процессуальными средствами, которые не могут быть распространены на иностранные документы, даже если компетентное право lex formae предусматривает аналогичные гарантии. Так, например, во Франции внутренние официальные документы пользуются презумпцией аутентичности вплоть до заявления о подлоге. Данная процедура может быть использована только в отношении публичных документов fori, т.к.

только они пользуются в полной мере fides publica. Перенесение её на иностранные документы, во-первых, лишает смысла определение их доказательственной силы в соответствии с lex formae и, во-вторых, ведёт к отрицанию суверенных полномочий публичного должностного лица иностранного государства, составившего данный письменный акт. По этим же причинам в российском процессе сторонам нежелательно заявлять, например, о

подлоге французского нотариального акта. Соответственно, здесь неизбежно уменьшение доказательственной ценности иностранного публичного документа по сравнению с внутренними документами, доказательственная сила которых дополнительно обеспечена процессуальными средствами. В этом случае, иностранный документ будет пользоваться презумпцией происхождения (аутентичности) на основании местного закона. Но эта презумпция может быть опровергнута при доказывании противного и без необходимости соблюдения специальных процедур (например, заявления о подлоге) fori, предусмотренных специально для опровержения национальных официальных документов.

С другой стороны, легализация как особая разновидность письменного доказательства не является, по нашему мнению, исключительным средством подтверждения факта происхождения документа от определенного лица (аутентичности). Обязанность свидетельствования данного обстоятельства в административном порядке ещё не ведёт к невозможности для суда, перед которым представлен иностранный документ, решить самостоятельно этот вопрос. Аутентичный характер может быть установлен при помощи любых других средств . Данный вывод не меняется несмотря даже на то, что, например, согласно п. 6 ст. 75 АПК, «документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке». Полагаем, что толкование этого положения, как запрета на использование других источников информации, на основе которых суд мог бы убедиться в происхождении иностранного документа, противоречит обыденной логике и доказательственной природе самой легализации. Это норма, на наш взгляд, только подчёркивает приоритетность легализации, как способа подтверждения аутентичного характера иностранного документа. Её (легализации) наличие исключает на практике возможность оспаривания аутентичного характера иностранного документа.

Такое оспаривание неизбежно и, прежде всего, ставит под сомнение сам акт легализации, произведённый уполномоченным должностным лицом. Данный акт естественным образом подчиняется доказательственному режиму fori, который может предусматривать специальные, усложнённые процедуры оспаривания его доказательственной силы (как во Франции). Поэтому, аутентичность иностранного официального документа представляет собой своего рода заимствование национальных форм государства места действия (представления) — его правовой и доказательственный режим будет неизбежно зависеть от национального документа, который подтверждает наличие этого качества.

Последний выступает своего рода защитным экраном, параллельно обеспечивая адаптацию иностранного документа в рамках процедуры fori. По существу, за исключением случаев материальной ошибки или подлога, никакой мотив не может оправдывать отказ суда признать действительность легализации, а с ней и аутентичный характер иностранного публичного документа. И, наоборот, в отсутствии акта легализации, другие доказательства могут быть представлены судье с целью удостоверения факта происхождения иностранного документа и свободно оцениваются им по своему внутреннему убеждению, что далеко не гарантирует юридическую безопасность такой оценки^[55].

Желательно, чтобы допустимость и доказательственная сила средств доказывания регулировались нормами того же правопорядка, что само спорное материальное правоотношение. Очевидно, что и коллизионная привязка, при помощи которой осуществляется выбор компетентной правовой системы должна быть такой же. Поэтому, ни допустимость, ни доказательственная сила не могут быть помещены в особую подкатегорию, в отношении которой применялись бы специальные коллизионные правила.

2. Сбор и получение доказательств за границей

2.1 Методы получения доказательств за границей, применимые в странах общего права

Доказательства и доказывание очень схожи с вручением судебного документа или процессуального извещение поскольку lex fori в данных вопросах традиционно рассматривается как доминирующая, если не исключительная привязка, на том основании, что все возникающие вопросы включены в сферу процесса. Однако утверждается, что и право другой страны может быть применено к вопросам доказательств. Данный вопрос обычно возникает в том случае, когда истец требует получения доказательства за границей для предоставление в процессе, как то свидетельских показаний или документа от лица, находящегося в иностранной юрисдикции. В данном случае, право места нахождения документа вероятно требует признания, по причине наличия суверенитета у страны происхождения документа, так и по практической причине, заключающейся в том, что истребование доказательства должно быть исполнено в месте его нахождения.

Точка зрения о том, что процессуальные действия переносятся в страну, где находится доказательство в соответствии с запросом поддерживается международными инструментами, такими как Гаагская конвенция 1970 и Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters). Как часть кооперативного процесса эти инструменты по получению доказательств за границей являются причиной послабления и модификации традиционного правила о том, что lex fori (для тех судов, в которых требуется доказательство) исключительно обуславливает вопрос получения доказательств. В качестве альтернативы, суд может ограничить пределы юридической силы таких доказательств в целях защиты суверенитета. В таком случае продолжает применяться lex fori исключительно к получению доказательств но в «проясненной» и восприимчивой форме.

Конфликты между lex fori (тех судов, в которых необходимо доказательство) и законом страны, где находится доказательство не являются неожиданностью выражающейся в существенных различиях в процессах по получению доказательств между странами общего права и права романо-германского. В то время как судопроизводство стран общего права дает сторонам правомочие и возможность получать доказательства для судебного процесса, в странах романо-германского права суд сам собирает доказательства. В том числе поэтому, страны романо-германского права часто рассматривали получение доказательств на своей территории без одобрения местных судов в качестве нарушения суверенитета.

Прежде чем перейти к подходам воспринятым в Гаагская конвенция 1970 и Регламенту ЕС, остановимся на позиции по выбору применимого права в отношении досудебного процесса получения доказательств в Английском праве.

Discovery или обязательное представление документов суду определяется в соответствии с CPR (English Civil Procedure Rules) как раскрытие и осмотр документов и является одним из важных досудебных процессов в системе общего права. В соответствии с английским правом, discovery возможно только против стороны в процессе, и распространяется на документы полученные страной за пределами юрисдикции. Однако это возможно не во всех делах, в которых сторона должна раскрыть такие документы: например, судом может быть отказано на основании того, что такое discovery нарушает право страны, где получен документ или иммунитет ответчика. Существует целый перечень обстоятельств, на основании которых иностранное право может применяться для ограничения раскрытия доказательств для суда процесса (forum).

Другими важными досудебными мерами в которых доказательство может быть получено являются mareva injunctions (названные в честь Mareva Compania Naveria S.A. - первого истца, получившего данный судебный запрет в 1975 году), или современное английское название «freezing orders» и subpoenas (вызов в суд). В случае с marevas, хорошо известно, что они могут применяться в целях недопущения растрачивания имущества как находящегося в пределах юрисдикции английского суда, так и в другой юрисдикции. Marevas заключается и в том, что от ответчика требуется раскрыть местонахождение имущества и имеющих к нему отношение документов. При таком судебном запрете, применимом к процессам за границей, английские суды предоставляют данную судебную защиту, только если ответчик имеет существенную связь с Англией, например, домицилирован. Основная причина для такого ограничения заключается в принципе (comity) вежливости к иностранным судам и необходимости убедиться в исполнимости такого судебного запрета. Данная позиция является новым доказательством «просвященного lex fori» подхода, при котором доступ к средству защиты обосновывается связью с английским правом. Важно отметить, что как и с раскрытием доказательств, трансграничные операции при таком средстве защиты вызывают вероятность конфликта с правом страны, где находиться доказательство; особенно, где ответчик сталкивается с возможностью судебного преследования по закону страны за раскрытие таких доказательств.

Однако в случае же с вызовом в суд против третьих лиц, находящихся за границей, предел конфликта между законом суда и иностранным правом намного меньше по причине осознанной политики воздержания английских судов. Общий принцип заключается в том, что вызов в суд не будет применен против третьих лиц за пределами английской юрисдикции если не будут применены исключительные обстоятельства. Обычно приводят две причины для ограничения вызова в суд: первое, данные предписания могут восприниматься как вмешательство в суверенитет иностранного государства и второе, они в целом не исполнимы, а значит напрасны. В любом деле, правило против экстратерриториального вызова свидетелей может рассматриваться как еще один пример «просвященного lex fori» в процессуальных вопросах, когда суд в одностороннем порядке уменьшает действие своего собственного права в целях защиты иностранных интересов.

Тест исключительности обстоятельств MacKinnon не применяется в том случае, когда ликвидатор требует документы за границей в отношении ликвидирующейся иностранной компании в стране суда. В данном деле, для получения такого приказа, ликвидатор должен показать, что нет никакого риска, что ответчик будет привлечен к ответственности по закону страны, где находятся документы. Возможность суда гарантировать вызов свидетеля в такой категории дел в следствие этого определенно является вопросом соблюдения права места, где находятся документы.