Файл: Институт доказательства в международном гражданском процессе.pdf

Не нова данная проблема и для российских ответчиков. Так в решении Апелляционного суда Берлина (Kammergericht) от 25.10.1927^[44], по трудовому спору истцу - гражданину Германии причиталось вознаграждение от ответчика - советской компании. Подсудность дела - г. Берлин, где располагалось представительство ответчика. Позиция ответчика заключалось в том, что письменное соглашение, которым предусматривалось вознаграждение было отменено сторонами путем заключения устного соглашения. Суд не согласился и сослался на ст. 136 ГК РСФСР 1922 года^[45], аналогичную ст. 162 ГК РФ. Ответчик настаивал на неприменении указанной статьи, поскольку по его мнению она является процессуальной.

Однако указанный довод был отклонен на том основании, что, хотя эта статья и является процессуальной по своей природе (применяется для подтверждения существования сделки - ad probationem negotii), отказ в ее применении привел бы к нарушению требований о форме, предусмотренных советским законодательством, подлежащим к применению к форме сделки (последствий несоблюдения письменной формы сделки)^[46].

В соответствии со статьей 81 АПК РФ, сторона может давать объяснения по делу, которые будут относиться к одному из видов личных доказательств. Это также означает, что свидетель в деле не могут быть кем-либо еще в процессе, что означает, что объяснения стороны не есть свидетельские показания в смысле российского процессуального права.

На основании этого, Berezovsky мог давать показания по делу, но при этом не мог являться свидетелем. Соответственно истец заявил данный аргумент как дополнение к своей позиции о процессуальной природе статьи 162 ГК РФ.

Что касаемо процесса в английских судах, то следует отметить, что отсутствует какое-либо различие в понимании свидетельских показаний и личных объяснений. Истец и ответчик по сути являются свидетелями по своему делу. А допустимость таких объяснений все же относится к процессуальному праву и соответственно регулируется lex fori.

Если снова обратиться к статье 162 ГК РФ, то может показаться, что данная статья исключает лишь свидетельские показания. Означает ли это, что в обоснование заключенности сделки можно ссылаться на собственные объяснения по делу или это просто очередная не лучшая формулировка законодателя?

Однако ответить на вопрос какое толкование будет верным не так-то просто.

При толковании имеет значение осознания того, какое намерение было у законодателя, в нашем случае нудно выяснить, хотел ли он исключить использование только свидетельских показаний или же всех личных доказательств, в том числе и объяснения сторон.

С такой позицией ошибочно согласен и М.К. Треушников, который отмечает, что для обеспечения стабильности оборота, определяются «ограничения в использовании личных доказательств, в частности свидетельских показаний»^[47].

В поддержку позиции, основанной на буквальном толковании статья 162 ГК РФ о том, что у свидетельских показаний и объяснений сторон разное доказательственное значение, будет выступать доктрина российского права, в соответствии с которой, при даче заведомо ложных объяснений сторон не наступает ответственности, а при ложных свидетельских показаниях наступает. Иными словами сторонам врать можно, свидетелям нет.

Другими словами можно заключить, что разработчики ГК РФ, умышленно не исключили объяснения сторон, по той причине, что этот вид доказательств имеет очень маленькую доказательственную силу, т.к. отсутствует какая-либо санкция за «лжепоказания».^[48]

Главным и существенным минусом буквального толкования статьи 162 ГК РФ является то, что оно не позволяет реализовать направленность данной статьи, ее смысл, а именно стимулировать стороны заключать договоры в письменной форме.

Таким образом, следует критически оценивать п.1 ст. 162 ГК РФ и задуматься о ее необходимости вообще.^[49]

В итоге следует сказать, что при использовании превалирующей точки зрения о том, что статья 162 ГК РФ все-таки является процессуальной нормой, то можно заключить, что при рассмотрении дела по праву РФ в иностранном суде или арбитраже обоснованно можно ссылаться на свидетельские показания для доказывания законченности сделки и ее условий. Более того, в иностранном суде не запрещено использовать объяснения сторон в качестве доказательств. При таком раскладе российские лица должны проявлять большую осторожность в словах и выражениях, поскольку можно «случайно» заключить устный договор, на основании которого можно вынести исполнимое решение. Указанная логика до сентября 2013 года не применялась к внешнеэкономическим сделкам, поскольку она являлась в таком случае ничтожной. Однако теперь, касаемо любой сделки, попадающий на рассмотрение иностранного суда, можно говорить, что применение российского права не поможет.

Иными словами, отвечайте за свои слова!

1.3 Доказательственная сила средств доказывания в МГП

Большинство авторов, решая вопрос о праве применимом при определении доказательственной силы, чётко разделяют письменные, предустановленные доказательства (instrumentum) и все прочие средства доказывания. Для первой категории компетентным статутом предлагается использовать lex formae.

Обоснование: «доказательственная сила тесно связана с соблюдением определённых требований к форме документа; было бы искусственным отделять эти требования от эффекта, который им придаёт закон, их основывающий»^[50].

Доказательственная сила всех прочих средств — свидетельских показаний, заключений экспертов, непредустановленных документов и т.д. - определяется на основании закона fori. Если последний является компетентным по отношению к допустимости этих средств доказывания, то точно также он полномочен a priori относительно их доказательственной силы^[51].

Расставляя точки над i, можно заключить, что доказательственная сила регулируется по общему правилу в соответствии со статутом lex fori. Однако данный принцип отбрасывается при необходимости определить в процессе с иностранным элементом доказательственную силу предустановленного документа.

Таким образом, авторы в своём большинстве приходят к выводу о преобладающем значении права fori для определения в судебном процессе доказательственной силы иностранных средств.

Вопреки изложенному выше подходу, мы полагаем, что проблема определения доказательственной силы средств доказывания способна быть объектом коллизий законов и решаться в конкретном процессе на основании выбранного соответствующим образом иностранного права. Общее основание такой возможности лежит в необходимости обеспечения связанного и адекватного целям сторон правового регулирования в области доказательств в целом. Что до частных аргументов, то они состоят в нижеследующем. Между вопросами допустимости доказательств и их иерархией существует достаточно тесная связь, хотя и не имеющая обязательного характера. Так, именно в этом смысле обязательная для судьи доказательственная сила письменного акта может быть независима от обязанности сторон его предустановления. Тем не менее, связь между особой доказательственной силой и допустимостью доказательств становится очевидной, когда цена спора превышает планку, с наличием которой закон связывает необходимость предустановления доказательства^[52].

Наличие этой взаимосвязи между двумя указанными вопросами говорит в пользу необходимости установления единого принципа правового регулирования.

Это предполагает, что они оба должны определяться на основании права одного государства, которое будучи применяемым только в системе способно обеспечить адекватное для сторон и самого правопорядка регулирование. Безусловное применение права fori приведёт здесь к лишению смысла компетенции lex causae, признаваемой в отношении допустимости средств доказывания.

При этом решение будет другим, если право fori и lex causae презюмируются идентичными как с точки зрения правил определения допустимости доказательств, так и их доказательственной силы. Здесь более практично применение законов суда. Хотя это не исключает возможности для заинтересованной стороны опровергать данную презумпцию, доказывая наличие различий между правопорядками, а значит принципиальную возможность применения lex causae.

Тем не менее, сомнения относительно наличия принципиальной возможности самого выбора применимого права на данном этапе ещё остаются.

В их основе утверждение, что внутреннее убеждение суда может «подчиняться» только lex fori. Уровень доказательственной силы, придаваемой законом, используемым средствам, а равно иерархия между ними направлены наограничение свободы судьи в оценке доказательств. Однако это утверждение необоснованно.

С учётом вышеизложенного, мы полагаем неизбежным применение к доказательственной силе коллизионного метода. Что касается приемлемой для данного вопроса коллизионной привязки, то здесь, как мы это уже отмечали, большого выбора нет. Доказательственная сила, также как и правила допустимости, не обладают автономией по отношению к самому спорному материальному правоотношению, выступая в качестве его санкций (допустимость) и гарантий (доказательственная сила). Следовательно, её надлежит «привязать» к той же категории, которая обеспечивает выбор единого применимого права для всех этих элементов спорного правоотношения. Иначе говоря, применимое право здесь должно быть тем, которое регулирует отношение по существу.

Проиллюстрируем данный принцип на примерах. Изучение доказательственного режима официальных или как их ещё принято называть - аутентичных документов в международном частном праве требует кратко напомнить основные признаки, с которыми в нашем российском праве связываются качества публичности и вытекающей их него особой доказательственной силы.

Но прежде уточним, что применение предлагаемой нами коллизионной требует предварительной квалификации документа в качестве instrumentum. Для использования коллизионного метода нет абсолютно никакой необходимости определять наличие или отсутствие у акта качеств аутентичного. Данный вопрос возникает позднее, когда нормы национального правопорядка, выбранного на основании предлагаемой коллизионной привязки, должны решить этот вопрос квалификации, который обуславливает только применение соответствующих субстанциональных правил, регулирующих доказательственную силу конкретного средства.

Вопрос об определении доказательственной силы иностранного публичного документа распадается на два более мелких. Во-первых, речь идёт о признании

такого документа как официального (аутентичного) и, во-вторых, о степени достоверности его содержания.

Официальный характер иностранного документа, instrumentum предполагает, что данный документ обладает некими внешними признаками, видимостью публичного акта. Причём условия, при которых он может признаваться таковым, не касаются ни полномочий иностранного органа или должностного лица, ни законности составления документа, с точки зрения соблюдения формальностей, требуемых lex loci. На данном, предварительном этапе речь идёт лишь о том, имеет ли документ на первый взгляд prima facie публичный характер. Иностранное происхождение акта не влечёт здесь специфических затруднений, т.к. критерии оценки являются одинаковыми независимо от «родины» документа.

Так, чтобы быть признанным официальным (аутентичным), документ должен содержать некоторые признаки аутентичности и быть материально единым.

Признаки аутентичности (официального характера) - это материальные, внешние знаки, которые в соответствии с субъективным привязки lex formae к доказательственной силе письменного доказательства не представлением автора или авторов документа, формально предназначены подтверждать происхождение акта Традиционно это могут быть печати, штампы, подписи, специальные заголовки документа, изготовление его на специальном бланке и т.д.

Конечно оптимальным вариантом, о котором можно мечтать как о деле далёкого будущего, следует признать «поспешное» решение Апелляционного суда Дижона, по мнению которого иностранный нотариальный акт «пользуется во Франции такой же доказательственной силой как документы, составляемые французским нотариусом по мотиву, что этот принцип является гарантией международных отношении»^[53].