Файл: Институт доказательства в международном гражданском процессе.pdf

Интересно, что аналогичный вопрос может возникнуть и в судах стран Содружества в отношении английского эквивалента параграф 1782 of the US Code, а именно параграфа 1 Акта о доказательствах 1975 года, который дает английским судам полномочие истребовать доказательства для использования в иностранном гражданском процессе. Хотя предел английского раскрытия доказательств не такой широкий как в соответствии с законом США, такая возможность может тем не менее обеспечить альтернативу письменному запросу, где истец перед судом страны Содружества истребует документ из Англии для целей процесса. Таким образом, снова процесс страны суда может быть дополнен в соответствии с с правом страны суда, в которой находится доказательство.

2.3 Нерешенные проблемы в получении доказательств за границей  Критический комментарии к Гаагской Конвенции

Гаагская конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам как известно была разработана с целью унификации соответствующих правил для упрощения процессов с участием иностранного элемента. Однако уже с самого начала ее принятия образовались противоречия как между судами, так и различными комментаторами в отношении пределов Конвенции и ее применении к раскрытию доказательств в процессе.

В целом выделяют шесть возможных подходов использования процедур Конвенции.

Первый подход отстаивается открытыми интернационалистами, придающими исключительное значение Конвенции. Поскольку Конвенция - это договор, то сторонники этого подхода доказывают, что договоры являются высшим правом.

Второй подход мало чем отличается от первого и лишь говорит, что в исключительных случаях верховенство Конвенции может быть проигнорировано.

Третья и четвертая интерпретации утверждают, соответственно, что Конвенция применяется только к представлению доказательств не в США и только к представлению доказательств от третьих лиц (не сторон процесса).

Пятое доступное мнение утверждает, что закон страны суда касающийся раскрытия и предоставления доказательств применяется как общее правило, но в соответствии с принципом вежливости (comity principal) возможно и применение Конвенции.

Шестой подход требует, чтобы собственные правила о представлении доказательств доминировали, а Конвенция только обеспечивала примечательную опцию.

В 1987 году Верховный суд США разрешил международный спор. Суд рассматривал возможность принудительного истребования в соответствии с законом США (Federal Rules of Civil Procedure) от иностранной стороны от которой истребует доказательство без использования процедур указанных в Конвенции, т.е. применяя исключительно национальное законодательство. Этот вопрос был рассмотрен а деле Aerospatiale^[57].

Прежде чем обсудить варианты доступные суду в определении того какие нормы: местные, штата или федеральные при истребовании доказательств применимы в процессе за пределами границы страны и в каких пределах Конвенция подлежит применению, мы должны определить через анализ Конвенции, что урегулировано в Конвенции и что планировалось урегулировать.

Гаагская Конвенция,^[58] как результат Одиннадцатой Сессии Гаагской Конференции по Международному Частному Праву в 1968, представляет переработку части предыдущих Конвенций, Гаагской Конвенции по Гражданскому Процессу 1954 года и Гаагской Конвенции 1905 года.^[59]

Целями разработки новой Конвенцией о доказательствах были:

(а) улучшение предыдущей системы запросов;

(b) расширение механизмов для получения доказательств путем увеличения полномочий консулов и внедрение на ограниченной основе англо-американской концепции судебного назначения комиссара;

(с) сохранение всех существующих благоприятных и наименее ограничительных практик на основе внутреннего права или на основе двусторонних или многосторонних соглашений^[60].

Цель деления Конвенции на три части отвечает на возрастающие разногласия между обширными процессами истребования доказательств в США и более ограниченными системами других стран, в особенности романо-германских. Это попытка установить баланс между методами истребования доказательств США и суверенностью других стран. Руководящий принцип до принятия проекта Конвенции был следующий: «любая система получения доказательств или обеспечивающая исполнение других судебных актов в международном масштабе должна быть «tolerable» в государстве исполнения и должна быть «utilizable» - пригодной для использования в стране суда запроса, где рассматривается иск»^[61]. Так первоначальным мотивационным фактором к Гаагской Конвенции было преодоление пропасти между системами общего права и романо-германского.

Конвенция состоит из трех Глав.

Глава I. СУДЕБНЫЕ ПОРУЧЕНИЯ,

Глава II. ПОЛУЧЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ДИПЛОМАТИЧЕСКИМИ ИЛИ КОНСУЛЬСКИМИ ПРЕДСТАВИТЕЛЯМИ,

Глава III. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ.

Три главы образуют Конвенцию и содержат 42 статьи.

Конвенция устанавливает комплексную схему получения доказательств, что видно в следующем анализе статей.

А. Глава I

Глава I устанавливает основные требования для использования судебного поручения.

Стать 1 предусматривает получение доказательств или выполнение другого судебного поручения в гражданских или торговых делах между Договаривающимися государствами посредством судебного поручения. Хотя статья и ограничивает пределы «гражданскими или торговыми делами», фраза взятая из Конвенций 1905 и 1954 годов^[62], так и осталась неопределенной в Конвенции.

Отсутствие дефиниции оставляет возможность для возникновения споров вызванных различным пониманием данного понятия. Например, смерть в результате противоправных действий, гражданская по природе в США и Англии, может считаться частью уголовного преследования правонарушителя в некоторых странах романо-германской системы^[63].

Соответственно, системы романо-германского права не рассматривают понятие «гражданский или торговый» как включающее в себя налоговые и административные дела, в то время как Египетское право исключает вопросы личного статуса (вопросы семейного права и наследования) из этого термина^[64].

Более того, хотя некоторые государства используют определения «гражданских или торговых делах» запрашивающей страны, большинство членов Конвенции полагают, что терминология страны, где происходит исполнение должна преобладать.

Статья 1 требует чтобы сдобное поручение о предоставлении доказательств, исходило от судебного органа или выполнения «другого процессуального действия». Статья также негативно относится к этому определению, не раскрывая его.

Помимо дефинитивных ошибок, статья изложена с использованием диспозитивных терминов. В частности, судебный орган «может» запросить посредством судебного поручения. Предположение о том, что Конвенция предлагает только факультативные действия со ссылкой на такой язык, как противоположность обязательному термину «должен» в других статьях^[65] и других Гаагских Конвенциях, является доказательством, что Конвенция не имела целью стать обязательной или исключительной.

Статья 2 регулирует установление центрального органа^[66], для принятия и передачи судебных поручений.

Статья 3 устанавливает обязательные реквизиты судебного поручения. Special Commission on the Operation of the Convention of 18 March 1970 On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters на встрече в Гааге в 12-15 июня 1978 года, разработала проект судебного поручения.

Статья 4 устанавливает требования к языку поручения, а также условия использования определенного языка, распределение затрат при несоответствии данным требованиям, а также необходимы реквизиты перевода.

Статьи 5, 6, 7 в указанном порядке адресованы полномочиям центрального органа, который может посчитать, что поручение не соответствует Конвенции, орган некомпетентен исполнить его, а также способу запроса информации о дате и месте, где будут осуществлены процессуальные действия, чтобы заинтересованные Стороны или их представители могли при этом присутствовать.

О присутствии судебного персонала запрашивающего органа другого Договаривающегося государства говориться в статье 8.

Статья 9 устанавливает какие методы и процедуры исполнения применяет судебный орган, исполняющий судебное поручение. Данная статья также включает требования к исполняющему запрос государству о соблюдении особой формы, если данная форма не противоречит законодательству запрашиваемого государства или если ее применение не будет невозможным ввиду несовместимости с внутригосударственной практикой и процедурой или из-за практических трудностей. Далее статья 9 говорит о «expeditious» - быстром («без промедлений» в русском переводе) исполнении поручения.

Статья 10 предусматривает порядок принуждения к исполнению поручения запрашиваемым судебным органном в соответствии с внутренним правом.

Статья 11 признает привелегии и служебный долг в качестве оснований для отказа от дачи показаний. Данные основания признаются, только если они имеют место в запрашивающем или запрашиваемом государстве^[67].

Далее статья дает возможность Договаривающемуся государству признавать освобождения и запрещения, установленные законодательством других государств.

Статья 12 излагает основания для отказа в исполнении. Исполнение поручения в запрашиваемом государстве не входит в компетенцию судебной власти или оно может нанести ущерб его суверенитету и безопасности. Статья 12 также устанавливает основания при которых в исполнении не может быть отказано, в частности, если запрашиваемое государство заявляет о своей исключительной компетенции по существу предъявленного иска или внутреннее законодательство не предусматривает права на иск в данном случае. Условия статьи 12 должны читаться совместно со статьей 5^[68].

Статья 13 касается возврата запрашиваемых документов, касаемых поручения.

И наконец, статья 14 говорит о возмещении затрат.

B. Глава II

Глава II которая включает статья с 15 по 22 устанавливает требования к получению доказательств дипломатическими или консульскими представителями и уполномоченными лицами.

Статья 15 уполномочивает дипломатического или консульского представителя получать доказательства от граждан государства, которое он представляет по гражданским или торговым делам на территории иностранного Договаривающегося государства.

Статья 16 распространяет дозволение по сбору свидетельские показания от граждан государства где дипломатический или консульский представитель выполняет свои функции или третьего государства с разрешения компетентного органа такого государства. Аналогичные права даны уполномоченным лицам в статье 17.

Статьи 15, 16 и 17 устанавливают, что доказательства получаются без принуждения.

Статья 15 позволяет Договаривающимся государствам установить, что сначала необходимо получить разрешение от государства прежде чем использовать данный метод сбора доказательств.

С другой стороны статьи 16 и 17 не предусматривают такого разрешения. Как и статья 1, статьи 15, 16 и 17 используют диспозитивный термин «может». Как и было сказано выше, использование такого языка представляет диспозитивность как метода, предусмотренного Конвенцией.

Статья 18 устанавливает, что три указанные представителя государства могут обращаться в уполномоченный орган для принудительного получения доказательств. Полномочия гарантированные компетентному органу в соответствии со статьями 15-18, условия для юридического представительства, и специальные правила регулирующие получение доказательств этими тремя представителями урегулированы соответственно в статьях 19,20 и 21.

Статья 22 устанавливает, что неудачная попытка получить доказательства в соответствии с данной главой не препятствует для использования методов Главы 1. Это условие также подтверждает аргумент, что «может» необходимо, поскольку право выбора существует во всей Конвенции.

С. Глава III

Глава III устанавливает общие положения для использования Конвенции. Статья 23 является самым спорным положением Конвенции, позволяющим Договаривающемуся государству заявлять, что оно не будет «исполнять судебные поручения, которые направляются в целях получения материалов, известных в государствах обычного права».^[69]