Файл: Syukiaynen_Musulmanskoe_pravo.doc

По мнению ряда исследователей, казуальный характер большинства норм мусульманского права свидетельствует не о его слабости или неразвитости, а, наоборот, делает его свободным от существенного недостатка, характерного для «современного» законодательства и проявляющегося в том, что последнее закрепляет в основном предельно абстрактные унифицированные правила поведения. В отличие от него мусульманское право гарантирует максимальный учет «индивидуальных особенностей каждого лица и особых обстоятельств каждого конфликта и, тем самым, обеспечивает большую справедливость. Ведь судья при рассмотрении дела вправе выбрать наиболее подходящее

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 92

решение из множества разнообразных, а торой и противоречивых правил, причем при коллизии норм, он, как правило, применяет ту, которая более выгодна для мусульманина (см. [332, с. 13; 335, с. 253, 262; 367, с. 75]).

Многие исследователи отмечают, что принцип свободы кади в выборе нормы особенно настойчиво отстаивал халиф Омар, который требовал от судей в случае отсутствия нужного правила поведения в Коране или сунне принимать решение по собственному усмотрению на основе аналогии. Одновременно он разрешал судьям менять свое прежнее мнение при рассмотрении нового сходного дела, не аннулируя решения по предыдущему. Омар считал, что в независимом суждении каждый кади может ошибиться и поэтому вполне допустимо отказаться от прежнего решения при разборе аналогичного спора в будущем и применить более обоснованную норму, поскольку даже «неумышленно пересмотреть верное лучше, чем продолжать придерживаться ошибочного».

Полагая, что каждый усвоивший все тонкости мусульманского права имеет право на самостоятельное суждение по вопросам, выходящим за рамки нормативных предписаний Корана и сунны, Омар не отменял правил поведения, введенных его предшественниками-халифами, хотя и не соглашался со многими из них и предлагал свои варианты решения совпадающих вопросов [56, с. 221; 336, с. 37; 372, с. 96]. Широко известно также предание о том, что он сам, рассматривая однажды спор, вынес решение, которое расходилось с нормой, примененной им ранее по аналогичному делу. На вопрос о том, допустимо ли такое противоречие, Омар ответил: «То было правило, по которому мы судили раньше, а это — норма, по которой мы судим теперь» [67, с. 68; 372, с. 96; 473, с. 312]

Все эти предания трактуются авторами классических и современных трудов по теории мусульманского права как отказ от принципа судебного прецедента и связанности судьи своими прежними решениями или мнением любого другого судьи. В то же время считается, что принятое им самим решение по аналогичному делу судья не вправе отменить: если оно явилось результатом иджтихада, то в принципе считается окончательным и не может быть обжаловано (см. [57, с. 68; 336, с. 496; 372, с. 109, 141]).

Постепенно в теории мусульманского права (особенно среди последователей ханифитокого толка) утвердилось мнение, что, если муджтахида трудно найти, судьей может быть назначен и мукаллид (букв, «подражающий»), т. е. лицо, которое по не урегулированным Кораном и сунной случаям принимает решения не по собственному усмотрению, а ориентируется на мнения факихов, обращаясь к ним за заключениями-фетвами (см. [65, с. 221, 558; 57, с. 66; 336, с. 295]).

С середины VIII в. в халифате начали складываться основные школы мусульманского права. Это привело к тому, что

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 93

многие судьи стали придерживаться взглядов основателя какой-либо школы, чаще всего той, которой отдавал предпочтение халиф или которая пользовалась наибольшей популярностью среди местного населения (см., например, [372, с. 152]). Однако на протяжении еще то крайней мере двух столетий далеко не все кади следовали строго определенному толку, предпочитая судить по собственному усмотрению. Кроме того, даже те из них, которые отказывались от права на иджтихад, могли свободно менять свою привязанность: в решении одних дел они применяли выводы одного толка, а при рассмотрении иных споров зачастую прибегали к нормам, предлагавшимся сторонниками другой школы права (см. [57, с. 67; 023, с. 1176—181; 372, с. 142; 473, с. 312]).

На рубеже X и XI вв. положение существенно изменилось. К этому времени, отмечает ал-Маварди, многие (правоведы уже запрещали судьям менять толк. Вместе с тем он подчеркивает, что если при назначении кади ему предписывается отправлять правосудие исключительно по определенному толку, то такое условие недействительно, поскольку нарушает право судьи на иджтихад [57, с. 67—68]. Последний постепенно стал рассматриваться не как свободное усмотрение за пределами Корана и сунны, а как лишь возможность выбора любой из школ мусульманского права. По единодушному выводу мусульманских исследователей, в это время век иджтихада сменился веком таклида (букв, «подражания», «традиции»), означавшим, что в случае молчания (Корана и сунны судьи потеряли право выносить решения на основе собственного правосознания и отныне должны были строго следовать выводам одной из признаваемых школ мусульманского права.

Уже в конце X в. правители требовали от судей советоваться с учеными в отношении тех дел, по которым они не в состоянии были вынести решения на основании Корана и сунны [223, с. 191]. Хотя эти источники вместе с иджма, естественно, «продолжали считаться основополагающими и не подлежащими пересмотру, фактически кади уже не могли прямо ссылаться на них, а были обязаны применять закрепленные в них нормы, многие из которых допускали различное понимание, только в том виде, в каком они интерпретируются данным толком [336, с. 37]. Например, судье разрешалось прибегать только к там видам уголовного наказания, которые были разработаны факихами путем толкования Корана, сунны и иджма. Не случайно общепризнанным в мусульманско-правовой теории является вывод о том, что законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит муджтахидам, среди которых главная роль отводится основателям крупнейших правовых школ и их наиболее авторитетным ученикам и последователям (см., например, [473, с. 239]).

В течение первых одного-двух веков и «периода традиции» в целом завершилось формирование мусульманского права, кото-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 94

рое практически превратилось в право той или иной школы. Судьи потеряли право ссылаться на Коран и сунну или самостоятельно извлекать из них новые нормы, а должны были следовать выводам определенного толка мусульманского права. Однако и после этого мусульманско-правовая доктрина давала широкий простор для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы из множества противоречивых правил, исходя из «условий, места и времени». Однако на практике каждый судья стремился следовать выводам не просто определенного толка мусульманского права, а учению конкретного муджтахида-факиха из числа наиболее почитаемых авторитетов этого толка. Поэтому с наступлением «периода традиции» решения таких муджтахидов, которые первоначально выносились по конкретным делам, приобрели характер своего рода судебных прецедентов, стали рассматриваться как эталоны при рассмотрении дел судьями и использовании иных форм реализации мусульманского права.

Анализ особенностей реализации норм мусульманского права имеет существенное значение для установления собственно юридических правил поведения в едином мусульманском механизме социального регулирования, отделения этих правил от прочих социальных норм. Решение этой проблемы в отношении мусульманского права осложняется тем, что его тесная, хотя и неабсолютная, зависимость от религиозного сознания проявляется и на уровне реализации. Дело в том, что весь социально-политический механизм действия мусульманского права «настроен» на регулирование отношений прежде всего среди мусульман с учетом уровня их сознания и привычек. В частности, в качестве особенности мусульманского права отмечается, что по каждому случаю в нем предусмотрено как бы две нормы, одна из которых, имеющая юридический характер, регламентирует внешнее поведение человека, а другая касается его внутреннего убеждения, смысла поступка и стимулов, заставляющих его поступить именно так, а не иначе. Другими словами, первая из двух норм регулирует отношения человека с другими людьми, вторая же — его связь с Аллахом, поскольку лежит в основе его намерений и целей, которые правоверный преследует, совершая то или иное действие (см. [448, с. 29; 476, с. 41]).

Отсюда делается вывод, что нарушитель норм мусульманского права подвергается не только «земной», юридической, но и «божественной» санкциям, (причем второе наказание применяется как в земной жизни (например, религиозное искупление— каффара), так и в потустороннем мире, поскольку любой правонарушитель одновременно является грешником (см. [343, с. 44; 367. с. 28—32; 462, с. 651, 701—1818]). Как отмечается в работе Фарука ал-Аккама, земная юридическая санкция применяется главным образом к тем, кто не верит в небесную кару, а потустороннее наказание постигнет тех правоверных,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 95

которые продолжают игнорировать нормы мусульманского права [476, с. 46—48].

Религиозные стимулы оказываются настолько сильными, что в отдельных сферах общественных отношений нормы мусульманского права исполняются (Практически без вмешательства государства, поскольку случаи их нарушения исключительно редки. В частности, для отдельных его отраслей (прежде всего, личного статуса, нормы которого прямо связаны с религиозными прототипами) государственное принуждение, как правило, не выступало главным средством обеспечения, поскольку исполнение религиозного правила в данной области, гарантированное религиозными стимулами и санкциями, одновременно означало наполнение и соответствующей нормы мусульманского права¹³. Не случайно мусульманские суды первоначально даже не имели в своем распоряжении принудительных средств реализации выносимых ими решений, опираюсь преимущественно на религиозную совесть мусульман, их добровольную готовность следовать таким решениям, что подтверждает характер этих судов как институтов религиозной системы.

Это, конечно, не лишает мусульманское право качеств юридического феномена, поскольку в данном случае речь идет не об отсутствии государственного обеспечения его норм, а о своеобразном соотношении добровольности и принудительности в их исполнении, сочетании государственного и религиозного принуждения. Тем более что впоследствии при мусульманских судах появился специальный принудительный аппарат (тюрьма, плеть для телесного наказания и т. п.), в чем сказалась двойственная природа этих судов как религиозных и одновременно государственных учреждений. Кроме того, в случае неисполнения ответчиком решения мусульманского суда добровольно истец мог обратиться за защитой своего права в иные государственные судебные органы. Иными словами, если чисто религиозный механизм обеспечения данных норм мусульманского права не срабатывал, в дело вступал принудительный аппарат государства. Следует также иметь в виду, что многие нормы мусульманского права действовали вообще при регулярной опоре на государственный принудительный аппарат (полиция, светские суды, наместники). В определенной степени это объяснялось тем, что в отличие от «личного статуса» нормы других отраслей мусульманского права распространяются, как правило, и на немусульман, что исключало их обеспечение религиозным сознанием.

Характерная особенность осуществления норм права состоит в том, что в своем действии они тесно взаимодействуют с иными социальными нормативами, основанными на мусульманской религии, прежде всего чисто религиозными и нравственными. Иначе говоря, мусульманское право составляет часть общего мусульманского механизма социально-нормативного регулирования, включающего как правовые, так

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 96

и неправовые нормы (религиозные и моральные правила, обычаи). Причем ядром этого механизма выступают те элементы каждой из взаимодействующих систем социально-нормативного регулирования, которые в значительной степени совпадают по своему содержанию, поскольку прямо или косвенно основаны на соответствующих религиозных предписаниях. Не случайно, как отмечается в литературе, шариат устанавливает не просто отдельные, разрозненные правила поведения мусульман, а претендует на определение мусульманского образа жизни в целом (см., например, [172]).

Подход к исламу (шариату) как к религиозной системе, не только включающей собственно религиозные нормы, но и давшей жизнь существенной части мусульманского права как юридического явления, а также освящающей многие нравственные правила, лежит в основе известного вывода К. Маркса, что «турецкое государство, как и все восточные государства, имеет своей основой теснейшее переплетение и чуть ли не отождествление государства и церкви, политики и религии. Коран является для Турецкой империи и ее правителей одновременно источником веры и закона» [4, с. 130].

Анализ специфики действия мусульманского права также показывает, что имелись расхождения в механизме реализации предписаний различных его отраслей. Кроме того, наблюдался существенный разрыв между мусульманско-правовой доктриной и реальной практикой применения разработанных ею норм. На это обстоятельство обращают внимание многие исследователи. Например, Г. Э. фон Грюнебаум пишет: «В известном смысле закон следует рассматривать скорее как символ мусульманской идентификации и силу, связывающую всех мусульман, чем как практическое орудие повседневной юридической практики» [155, с. 31]. Действительно, в том виде, в котором оно рисовалось доктриной, мусульманское право (как и мусульманское государство) выступало своего рода «естественным правом», отличным от реально действующих юридических норм. Теория и практика где-то совпадали, а в чем-то расходились. В литературе правильно отмечается, что положения идеального фикха, сформировавшегося в первые века ислама, быстро устарели и часто подменялись либо светским правом, либо обычаями. Данное положение было особенно характерно для таких отраслей и институтов, как уголовное право, налоги, торговые сделки, организация и деятельность государственного механизма (см. об этом [159, с. 404—405; 219, с. 80—81; 319, с. 114, 121; 614, с. 5]).

Вывод о заметном разрыве теории и практики, характерном для мусульманского права в целом, не может быть распространен в равной степени на все его отрасли и институты. Например, нормы личного статуса в своем действии традиционно опирались главным образам на религиозное сознание и применялись преимущественно мусульманскими судьями — кади, которые полагались больше на свой авторитет и совесть правовер-