ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2020
Просмотров: 6347
Скачиваний: 10
самых важных этапов в процессе медиации. Медиатор помогает сторонам в случае
необходимости услышать друг друга, увидеть то положительное, что есть в предложении
каждого из них, увидеть дополнительные ресурсы, которыми они обладают, прийти к новому,
удовлетворяющему обоих решению и т.д. Совсем необязательно, чтобы в каждой ситуации
медиатор активно выполнял все вышеперечисленные функции. Иногда сторонам лучше не
мешать, но держать руку на пульсе переговоров необходимо.
7-
й этап. Подготовка соглашения. На предыдущем этапе стороны совместно выработали
предложения по разрешению спорных вопросов, внесенных в повестку дня. Теперь необходимо
проверить каждое из них, протестировать на реальность. В том случае, если какое-либо из
предложений не выдержало тест на реальность, то необходимо вернуться к обсуждению и
выработке нового предложения, которое, в свою очередь, было бы выполнимо и приемлемо
для каждой из сторон. Те предложения, которые прошли тест на реальность и устраивают обе
стороны, вносятся в составляемый договор, предварительно в случае необходимости
редактируются. Составленное соглашение должно однозначно трактоваться каждой из сторон.
Важную роль на этом этапе играет обсуждение сторонами возможных последствий
неисполнения составленного соглашения. Стороны должны представлять себе последствия и
действия друг друга в случае невыполнения соглашения одной из них.
8-
й этап. Выход из медиации. Руководитель Санкт-Петербургского Центра разрешения
конфликтов О.В. Аллахвердова комментирует этот этап следующим образом: "...Обычно
медиатор благодарит стороны за конструктивную успешную работу, выражает надежду, что и
он оправдал доверие сторон и т.п. Задача этого этапа - получение медиатором обратной связи
о результатах работы. Стороны оценивают, во-первых, насколько они удовлетворены
достигнутым соглашением; во-вторых, насколько удовлетворены самой процедурой
переговоров с участием медиатора; и, наконец, они оценивают свое эмоциональное состояние:
стало им легче после сеанса медиации, упало или, наоборот, возросло психологическое
напряжение и т.д." <*>.
--------------------------------
<*> Аллахвердова О.В. Медиация: Пособие для посредников-медиаторов. С. 19.
Анализ принципов и этапов проведения медиации свидетельствует о том, что для
адвоката этот способ разрешения правовых конфликтов приемлем только в том случае, если
сам адвокат является медиатором и не оказывает, а также ранее не оказывал кому-либо из
спорящих сторон юридическую помощь. В противном случае адвокат может лишь дать совет
своему клиенту обратиться за разрешением правового конфликта к независимому
нейтральному посреднику, но сам таковым уже быть не может. Как следует из принципов
медиации, медиатор должен быть нейтральным. Трудно представить себе адвоката,
оказывающего юридическую помощь своему клиенту и получившего гонорар, который бы
беспристрастно провел медиацию между самим клиентом и его оппонентом. Кроме того,
невозможно сохранить конфиденциальность такому адвокату в дальнейшем в случае
недостижения желаемого результата. Всегда будет соблазн использовать полученную в ходе
проведения медиации информацию для обоснования позиции своего клиента.
Кодекс профессиональной этики адвоката запрещает адвокату быть советником,
защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат
друг другу (п. 1 ст. 11). Однако этот нормативно-правовой акт не запрещает адвокатам
способствовать примирению сторон с разными интересами, а, наоборот, закрепляет эту
возможность (п. 1 ст. 11). Представляется, что способствовать примирению сторон адвокат
может путем участия в переговорах в качестве независимого нейтрального посредника, т.е.
медиатора, с соблюдением всех вышеуказанных принципов. Причем если адвокат участвовал в
деле в качестве посредника, то он в дальнейшем не имеет права принимать поручение на
оказание юридических услуг от одной из спорящих сторон (п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).
К сожалению, в настоящее время в России еще не развит этот способ разрешения
правовых конфликтов. Нет соответствующих фирм или адвокатских образований, которые бы
постоянно на профессиональной основе оказывали посреднические услуги. Также нет и
доступных образовательных учреждений, которые бы готовили адвокатов к проведению
посреднических процедур. И самое главное, в России среди адвокатов и других юристов еще не
сформировалось мировоззрение, охватывающее концепцию сотрудничества при разрешении
правовых конфликтов. Российские адвокаты в силу специфики имеющегося законодательства и
многих других причин традиционно за разрешением правового спора обращаются в суд, где
процедура никак не способствует сохранению отношений между спорящими сторонами и, как
правило, не влечет за собой принятия взаимоприемлемого решения.
Преимущества медиации
Анализ процедуры медиации и судебного разбирательства со всей очевидностью
свидетельствует о существенных преимуществах посредничества, которые состоят в
следующем:
1. В отличие от судебного разбирательства, вступление обеих спорящих сторон в процесс
медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным сторонами (в этом
отношении медиация сходна с третейским судом).
2. В судебном заседании стороны не принимают участия в принятии решения - это
является функцией судьи. В медиации же стороны сами вырабатывают и принимают решение.
Медиатор никаких решений по поводу спорного вопроса не принимает и не дает никаких
рекомендаций.
3. В суде стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко
бывает) одна, а то и две стороны этим решением недовольны. Медиация же - это процесс, в
котором ничего не решается без согласия спорящих сторон. В ходе него все решения
принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе стороны добровольно принимают на
себя обязанности выполнять принятые ими совместно решения. Понятно, что стороны делают
это лишь тогда, когда удовлетворены этими решениями.
4. В задачу суда входит определить, кто из сторон прав, а кто виноват (или разделить
вину между ними). Медиация же изначально нацелена на другое - на поиск согласия; в ходе нее
стороны перестают искать "правого" и "виноватого", а с помощью посредника обсуждают
различные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе сочтут
наилучшим. Медиация ориентирована скорее на то, что каждая из сторон понимает под
справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.
5. Риск медиации минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может
отказаться от продолжения процесса переговоров. Медиация проходит конфиденциально. Все
остается между вами, другой стороной и медиатором. Он будет держать в секрете все
разговоры и информацию. В суде же сторона в любой момент не может прекратить судебное
заседание, а конфиденциальность в принципе невозможна.
6. Процесс медиации относительно непродолжителен. Это немаловажное преимущество
медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется
месяцами, а иногда и годами. К тому же медиация может обойтись дешевле, чем традиционные
судебные процедуры.
Для большей наглядности рассмотрим сравнительную таблицу, характеризующую
особенности суда и медиации.
┌────────────────────────────┬───────────────────────────────────┐
│ Суд │ Медиация │
├────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤
│Принудительно │Добровольно │
│Судья назначается │Медиатор выбирается │
│Решение принимается с │Решение принимают сами стороны │
│позиции права и закона │с позиции своих интересов │
│Судья наделен соответствую- │Посредник решения не принимает, он │
│щими полномочиями │лишь способствует выработке решения│
│Длительный процесс │Более скорое разрешение конфликта │
│Публичная процедура │Негласная процедура │
│Дорого (пошлина, услуги │Дешевле │
│юриста) │ │
│Состязательность │Сотрудничество │
│Низкое исполнение решений │Исполнение выше (стороны сами │
│ │приходят к необходимому им решению)│
│Одностороннее удовлетворение│Обоюдное удовлетворение │
└────────────────────────────┴───────────────────────────────────┘
Думается, что адвокаты как одни из самых прогрессивных представителей юридической
профессии могут взять на себя роль распространителей концепции сотрудничества при
разрешении правовых конфликтов. Это предположение основывается на том, что сама
корпорация адвокатов для разрешения споров с участием адвокатов восприняла
мировоззрение сотрудничества. В частности, Кодекс профессиональной этики адвоката
предусматривает, что при осуществлении дисциплинарного производства органы адвокатского
самоуправления принимают "меры для достижения примирения между адвокатом и
заявителем" (п. 4 ст. 19). Процедура дисциплинарного производства в отношении адвокатов
пронизана примирительным элементом и направлена на разрешение конфликта с установкой
на сотрудничество (п. 7 ст. 19, п. 7 ст. 23, п. 7 ст. 24, п. 1 ст. 25 Кодекса профессиональной
этики адвоката).
В настоящее время ничто не запрещает адвокатам создавать адвокатские образования
для оказания посреднических услуг при разрешении правовых конфликтов. В уже созданных
крупных адвокатских образованиях могут быть (а в будущем обязательно появятся) адвокаты,
специализирующиеся на проведении переговоров с участием нейтральных посредников. В
зарубежных странах (США, Германия, Польша, Франция и др.) адвокаты уже зарекомендовали
себя в качестве профессиональных посредников. Гонорары таких адвокатов ничем не уступают
гонорарам "традиционных" адвокатов, которые прибегают к судебным способам разрешения
споров.
Естественно, что адвокатам-посредникам потребуется развить новые профессиональные
навыки и получить знания из психологии, социологии и других наук <*>. Новые навыки и знания
обязательно будут востребованы. Современное российское законодательство открывает
большие возможности адвокатам занять никем не освоенную нишу посреднических услуг при
разрешении правовых споров. Освещению этого вопроса и будет посвящено дальнейшее
исследование.
--------------------------------
<*> См.: Профессиональные навыки юриста: Опыт практического обучения. С. 315 - 318.
Перспективы развития примирительных процедур
Прежде всего необходимо уяснить роль альтернативных способов разрешения
конфликтов в деятельности адвокатов. Во-первых, основное предназначение альтернативных
способов состоит в том, чтобы как можно эффективнее разрешить проблему клиента, не
прибегая при этом к дорогостоящим и длительным судебным процедурам. В некоторых случаях
альтернативные способы разрешения конфликтов выступают в роли процедурного элемента
философии (теории) воздействия государства на личность при совершении ею
противоправного деяния. Здесь на первый план выступает теория восстановительного
правосудия, общий смысл которой сводится к передаче конфликта (преступления) "в руки"
самих конфликтующих сторон (потерпевшего и обвиняемого). В общих чертах идея
восстановительного правосудия состоит в том, чтобы лицо, совершившее преступление,
раскаялось перед пострадавшим, добровольно загладило причиненный ему вред, пропустило
через себя страдания обиженного, в результате чего помогло справиться последнему с
последствиями преступления. В свою очередь для лица, совершившего преступление,
предоставляется возможность исправиться, осознать свое деяние и не подлежать уголовно-
правовому воздействию со стороны "безликого" государства. Для государства реализация идеи
восстановительного правосудия - это способ экономии ресурсов, ограничения карательной
политики, предупреждения преступности и улучшения взаимоотношений между участниками
конфликта во избежание новых столкновений. Процедурным элементом этой идеи выступает
медиация как способ достижения указанных выше результатов <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление
и наказание / Пер. с англ. Под общ. ред. Л.М. Карнозовой. М., 1998; Восстановительное
правосудие для несовершеннолетних и социальная работа: Учеб. пособие / Под ред. Л.М.
Карнозовой. М., 2001; Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном
праве. СПб., 2002.
Во-вторых, альтернативные способы разрешения правовых конфликтов могут играть роль
тактических приемов при оказании юридических услуг, предоставляя адвокатам
дополнительные возможности для отстаивания интересов клиентов.
Анализ российского законодательства дает основание полагать, что альтернативные
способы могут быть использованы для разрешения правовых конфликтов, возникающих между
гражданами и (или) юридическими лицами, в различных отраслях права. При этом ни одна из
отраслей права не запрещает проведения примирительных процедур для разрешения
правового спора (!), но, к сожалению, и не регулирует их. Различны лишь правовые
последствия урегулирования спора с использованием примирительных процедур.
Гражданское законодательство предоставляет огромное поле деятельности для
использования переговоров и медиации. В силу диспозитивного начала практически любой
спор между гражданами и (или) юридическими лицами может быть разрешен без участия
государственных органов. Гражданско-правовой спор может быть разрешен при использовании
альтернативных способов как до возбуждения гражданского дела в суде, так и после. Причем в
первом случае у сторон имеется множество вариантов для продолжения сотрудничества в
рамках исполнения договорных обязательств (изменение договора, перемена лиц в
обязательстве, новация, отступное и др.). Поэтому при возникновении разногласий при
исполнении договорных обязательств адвокат - представитель стороны просто обязан
использовать все возможные альтернативные способы разрешения юридического конфликта,
прежде чем обращаться за защитой в суд. Даже в случае недостижения желаемого результата
сведения, полученные в результате проведения примирительных процедур, при определенных
обстоятельствах могут быть использованы как для усиления собственной правовой позиции по
делу, так и для опровержения аргументов противоположной стороны. Исключения составляют
случаи, когда стороны договорились о конфиденциальности переговоров. Также недопустимо
получать и распространять информацию от посредника, который участвовал в этих
переговорах.
По делу о признании права пользования жилым помещением и вселении адвокат -
представитель ответчика, понимая слабость позиции доверителя, предложил истице и ее
представителю встретиться и провести переговоры относительно мирного разрешения спора.
На переговорах представитель ответчика предложил следующий способ разрешения спора:
ответчик передает денежную сумму истцам для приобретения комнаты в коммунальной
квартире, а истица, в свою очередь, отказывается от иска и, соответственно, от притязаний на
жилую площадь ответчика. Переговоры проходили около двух часов, в результате которых
стороны не смогли договориться о мирном разрешении спора. Несмотря на это, представитель
ответчика в процессе проведения переговоров узнал достаточно много информации,
усиливающей собственную позицию. В частности, он узнал, во-первых, что истица
самостоятельно и добровольно выехала из квартиры ответчика в связи с тем, что вышла замуж
и переехала жить к новому мужу, а не из-за невозможности проживания в одной квартире с
прежним мужем, злоупотреблявшим спиртными напитками (как указано в исковом заявлении).
Во-вторых, во время отсутствия ее на спорной жилой площади истица получила в качестве
наследства (на момент переговоров в наследство еще не вступила) однокомнатную квартиру от
своей бабушки, тогда как в исковом заявлении указывалось на отсутствие у нее жилья. Этой
информацией ответчик не владел. На основе полученной на переговорах информации адвокат
направил запросы в органы ЗАГСа, откуда получил подтверждение сведений, изложенных
истицей. Полученную информацию адвокат использовал при допросе истицы в суде, которая ее
отрицала. Суд приобщил к материалам дела ответы ЗАГСа на запросы адвоката. В результате
судебного разбирательства суд в полном объеме отказал истице в удовлетворении искового
заявления.
При наличии возбужденного гражданского дела в суде также сохраняется возможность
проведения примирительных процедур (переговоров, медиации и др.) и достижения мирного
разрешения спора. Гражданское процессуальное законодательство предусматривает в
качестве основания для прекращения производства по делу заключение между сторонами
мирового соглашения (ст. 39, 173, 220 ГПК РФ).
В соответствии со ст. 150 ГПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству
судья "принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения и разъясняет
сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких
действий". К сожалению, законодательство не содержит указания на сами меры и их
содержание, которые могут приниматься судьей для заключения между сторонами мирового
соглашения. Поэтому стороны свободны в выборе способов разрешения возникшего спора и
ввиду пробелов в законодательстве могут просить суд о различном содействии в этом.
На этой стадии заинтересованному в мирном разрешении спора представителю стороны
целесообразно в присутствии судьи заявить о возможности разрешить дело мировым
соглашением и представить (желательно в письменном виде) варианты его разрешения. Такие
действия адвоката будут полезны в случае, если противоположная сторона избегает контактов
для проведения переговоров или сомневается в принятии окончательного решения.
Так, по одному из дел А. заключил договор займа с В. После наступления срока
исполнения обязательств В. всячески избегал встреч с А. и его представителем для решения
вопроса о возврате суммы долга и начисленных процентов. О возможных встречах, датах и
времени их проведения А. сообщал В. в письменном виде или фиксировал с помощью
технических средств. После исчерпания всех законных мирных способов встретиться А.
обратился в суд с исковым заявлением. Получив исковое заявление, В. пришел в назначенное
время в суд на "беседу", проводимую в рамках ст. 150 ГПК РФ. На этой беседе представитель
А. заявил суду о возможности разрешения дела мирными способами и предложил В.
оформленные в письменном виде варианты такого разрешения спора. Кроме того,
представитель А. заявил ходатайство о принятии мер по обеспечению иска, представив все
письменные доказательства и аудиозаписи, свидетельствующие о том, что непринятие этих
мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда, так как существует
опасность укрытия В. от суда. При наличии искового заявления и возможного ареста имущества
В. согласился "на словах" в присутствии судьи с одним из вариантов мирного разрешения
спора. После этого представитель А. достал из портфеля заранее подготовленные бланки
мировых соглашений на каждый из вариантов разрешения спора мирными способами и
предложил В. в присутствии судьи прочитать соответствующий и расписаться. Гражданину В.
ничего не оставалось сделать, как подписать мировое соглашение. В противном случае у суда
имелись бы достаточные основания для удовлетворения ходатайства о принятии мер по
обеспечению иска. Впоследствии гражданин В. до истечения срока, указанного в мировом
соглашении, исполнил обязательства по возврату суммы долга и начисленных процентов, что
позволило А. в наиболее короткие сроки добиться удовлетворения своих требований.
При дальнейшем производстве по гражданскому делу также не стоит прекращать попытки
разрешить возникший спор мирными способами. Необходимо искать новые варианты
разрешения спора, убеждать противника в наличии обоюдных положительных последствий от
заключения мирового соглашения, критически анализировать последствия от властного
разрешения спора судом. Даже после вынесения решения суда, но до вступления его в
законную силу, остается возможность заключения между сторонами мирового соглашения (ст.
346 ГПК РФ). В таких ситуациях при использовании альтернативных способов очень важно
соблюдать баланс законного давления (возможность затягивания процесса, утраты имущества,
приостановления производства по делу, распространения сведений о наличии возбужденного
гражданского дела партнерам или другим лицам, невозможность исполнения решения суда и
т.п.) и интересов противоположной стороны в разрешении спора мирными способами. Только
при наличии баланса законного давления и преимуществ от мирного разрешения спора можно
добиться от противоположной стороны заключения мирового соглашения. В отсутствии
интереса и возможности возникновения у противоположной стороны негативных последствий
при отказе от мирного разрешения спора вряд ли можно убедить ее заключить мировое
соглашение.
Не запрещается заключать мировые соглашения и на стадии исполнительного
производства. Так, ч. 1 ст. 203 ГПК РФ и ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-
ФЗ "Об исполнительном производстве" <*> предусматривают, что по заявлению лиц,
участвующих в деле, суд вправе изменить способ и порядок исполнения судебного акта.
Должник и взыскатель с помощью примирительных процедур могут прийти к соглашению об
изменении порядка и способа исполнения судебного акта, оформив его в виде заявления,
подписанного обеими сторонами.
--------------------------------
<*> РГ. 1997. 5 августа.
В отличие от гражданского административное законодательство не предусматривает
возможности прекращения производства по делам об административных правонарушениях в
связи с заключением мирового соглашения. Это обусловлено доминированием императивных
отношений между субъектами административного права. В большинстве случаев
административным правонарушением вред наносится государству в лице его органов и
должностных лиц, что затрудняет заключение какого-либо соглашения, свидетельствующего об
исчерпании конфликта, устранении его причин и последствий.
Однако некоторыми административными правонарушениями вред наносится физическим
и юридическим лицам, например: обман потребителей (ст. 14.7 КоАП РФ), самоуправство (ст.
19.1 КоАП РФ), мелкое хулиганство (ст. 20.1 КоАП РФ) и др. В этих случаях адвокаты могут
оказать помощь гражданам в возмещении имущественного и морального вреда, причиненных