ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2020
Просмотров: 5781
Скачиваний: 3
Практически
он
означал
введение
правоведами
нескольких
разновидностей
норм
.
Прежде
всего
,
толкуя
общие
предписания
-
ориентиры
Корана
и
сунны
,
они
придавали
им
юридический
характер
,
формулировали
на
их
основе
конкретные
судебные
решения
.
Кроме
того
,
со
ссылкой
на
«
необходимость
», «
интересы
»
общины
, «
пользу
»,
изменение
обычая
или
«
основания
»
нормы
они
заменяли
отдельные
конкретные
предписания
Корана
и
сунны
новыми
правилами
поведения
.
Иджтихад
означал
также
возможность
выбора
среди
противоречивых
конкретных
предписаний
сунны
и
индивидуальных
решений
сподвижников
пророка
наиболее
подходящего
для
данного
дела
.
Наконец
,
в
случае
молчания
указанных
источников
правоведы
создавали
новые
нормы
с
помощью
разнообразных
логических
приемов
,
которые
мусульманско
-
правовая
наука
и
называет
«
рациональными
»
источниками
мусульманского
права
.
В
действительности
это
были
не
источники
права
,
а
способы
толкования
отдельных
положений
Корана
,
сунны
или
решений
сподвижников
Пророка
,
а
также
введения
новых
правил
поведения
в
не
предусмотренных
там
случаях
.
Источником
таких
новых
норм
выступала
доктрина
,
формулировавшая
их
на
основе
указанных
рациональных
методов
.
Можно
поэтому
прийти
к
выводу
,
что
наряду
с
Кораном
,
сунной
и
судебно
-
нормативными
решениями
сподвижников
пророка
(
вынесенными
индивидуально
или
на
основе
консенсуса
)
именно
доктрина
,
вобрав
в
себя
все
так
называемые
«
рациональные
»
источники
,
стала
самостоятельным
источником
(
внешней
формой
)
мусульманского
права
в
юридическом
смысле
.
Более
того
,
в
рамках
доктрины
была
созвана
большая
часть
норм
действующего
мусульманского
права
.
Бурное
развитие
иджтихада
в
VIII—X
вв
.
и
появление
мазхабов
фактически
закрепили
положение
доктрины
в
качестве
ведущего
источника
мусульманского
права
.
Уже
в
середине
VIII
в
.
многие
судьи
стали
придерживаться
какого
либо
одного
толка
,
чаще
всего
того
,
которому
отдавал
предпочтение
халиф
или
который
пользовался
наибольшей
популярностью
среди
местного
населения
.
Правда
,
на
протяжении
по
крайней
мере
еще
двух
столетий
далеко
не
все
кади
следовали
строго
определенному
толку
,
предпочитая
судить
по
собственному
усмотрению
.
Даже
те
из
них
,
которые
отказывались
от
права
на
иджтихад
,
могли
свободно
менять
свою
привязанность
в
решении
одних
дел
они
применяли
выводы
одного
толка
,
а
ери
рассмотрении
других
прибегали
к
нормам
,
предлагавшимся
сторонниками
другой
школы
права
(
см
. [57,
с
67, 223,
с
176—186, 372,
с
142, 473,
с
312]).
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
69
На
рубеже
X
и
XI
вв
.
положение
существенно
изменилось
.
Иджтихад
постепенно
стал
рассматриваться
не
как
свободное
усмотрение
за
пределами
Корана
и
сунны
,
а
лишь
как
возможность
выбора
любой
из
школ
мусульманского
права
.
По
выводу
большинства
мусульманских
исследователей
,
тогда
век
иджтихада
сменился
веком
таклида
(
букв
. «
подражания
», «
традиции
»),
означавшим
,
что
в
случае
молчания
Корана
и
сунны
судьи
потеряли
право
выносить
решения
на
основе
собственного
правосознания
и
отныне
должны
были
строго
следовать
одной
из
признанных
школ
мусульманского
права
.
Уже
в
конце
X
в
.
правители
требовали
от
судей
советоваться
с
учеными
в
отношении
тех
дел
,
по
которым
они
не
в
состоянии
были
вынести
решения
на
основании
Корана
и
сунны
.
И
хотя
эти
источники
вместе
с
иджма
,
естественно
,
продолжали
считаться
основополагающими
и
не
подлежащими
пересмотру
,
фактически
кади
уже
не
могли
прямо
ссылаться
на
них
,
а
были
обязаны
применять
закрепленные
в
них
нормы
только
в
том
виде
,
в
котором
они
интерпретировались
определенным
толком
(
см
. [223,
с
. 191; 336,
с
. 37]).
Не
случайно
общепризнанным
в
мусульманско
-
правовой
теории
является
вывод
о
том
,
что
законодательная
власть
в
мусульманском
государстве
принадлежит
муджтахидам
,
среди
которых
главная
роль
отводится
основателям
крупнейших
правовых
школ
и
их
наиболее
авторитетным
ученикам
и
последователям
(
см
.,
например
, [473,
с
. 224—243]).
Правда
,
в
отличие
от
суннитской
концепции
,
шиитская
правовая
мысль
продолжала
отстаивать
свободу
иджтихада
.
Но
на
практике
и
здесь
нормотворческие
функции
сконцентрировались
в
руках
узкой
группы
последователей
классических
шиитских
толков
,
мнения
которых
считались
обязательными
для
простых
мусульман
-
шиитов
.
Итак
,
если
в
VII—VIII
вв
.
источниками
мусульманского
права
действительно
выступали
Коран
и
сунна
,
а
также
иджма
и
«
высказывания
сподвижников
»,
то
начиная
с
IX—X
вв
.
эта
роль
постепенно
перешла
к
доктрине
.
По
существу
прекращение
иджтихада
означало
канонизацию
выводов
основных
школ
мусульманского
права
,
сложившихся
к
середине
XI
в
.
Вывод
о
том
,
что
с
этого
момента
доктрина
стала
главным
источником
мусульманского
права
,
разделяется
авторитетными
арабскими
и
западными
исследователями
.
Например
,
видный
,
египетский
ученый
Шафик
Шихата
пишет
: «
Верно
,
что
после
оформления
различных
толков
в
эпоху
Аббасидов
(750—1258.—
Л
.
С
.)
судья
стал
в
принципе
обращаться
к
произведениям
,
созданным
факихами
» [491,
с
. 10].
Р
.
Шарль
отмечает
,
что
«
исторически
мусульманское
право
берет
свое
начало
не
непосредственно
из
Корана
,
оно
развивалось
на
основе
практики
,
которая
часто
отходила
от
священной
книги
,
а
высшая
степень
развития
священного
закона
совпадает
с
появлением
школ
» [319,
с
. 28].
По
мнению
И
.
Шахта
, «
мусульманское
право
представляет
собой
замечательный
пример
права
юристов
».
Оно
было
созда
-
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
70
но
и
разбивалось
частными
специалистами
.
Правовая
наука
,
а
не
государство
играет
роль
законодателя
;
учебники
имеют
силу
закона
» [614,
с
. 5].
На
данном
обстоятельстве
останавливается
и
Р
.
Давид
: «
Мусульманский
судья
не
должен
толковать
Коран
:
авторитетное
толкование
этой
книги
дано
докторами
права
,
и
именно
на
их
труды
может
ссылаться
судья
» [159,
с
. 388].
Вполне
обоснован
и
вывод
А
.
Массэ
о
том
,
что
«
мусульмане
не
ведут
судопроизводство
по
Корану
» [219,
с
. 70].
Многие
арабские
исследователи
также
обращают
внимание
на
то
,
что
труды
муджтахидов
имеют
силу
обязательных
источников
для
того
,
кто
применяет
нормы
мусульманского
права
(
см
.,
например
, [336.
с
. 34—35; 455,
с
.
17]).
Таким
образом
,
значительное
большинство
конкретных
норм
мусульманского
права
—
итог
его
доктринальной
разработки
.
Для
их
характеристики
важно
иметь
в
виду
,
что
мусульманские
юристы
долгое
время
не
решались
формулировать
обобщенные
абстрактные
правила
поведения
и
предпочитали
искать
решения
по
конкретным
случаям
.
При
этом
они
выполняли
важную
роль
приспособления
общих
предописаний
-
ориентиров
и
казуальных
норм
,
закрепленных
в
Коране
и
сунне
,
или
индивидуальных
решений
сподвижников
Пророка
к
потребностям
господствовавших
в
мусульманском
государстве
социально
-
политических
сил
.
Поэтому
с
наступлением
«
периода
традиции
»
развитие
доктрины
и
,
следовательно
,
системы
действующего
мусульманского
права
не
только
не
прекратилось
,
но
продолжалось
весьма
активно
в
рамках
нескольких
школ
,
за
которыми
нередко
стояли
вполне
определенные
политические
интересы
.
В
течение
первых
двух
-
трех
веков
«
периода
традиции
»
в
целом
завершилось
формирование
мусульманского
права
,
которое
стало
практически
правом
той
или
иной
школы
.
Как
верно
замечает
Р
.
Шарль
,
с
расширением
арабских
завоеваний
«
единое
мусульманское
право
уступило
место
целому
ряду
мусульманских
прав
» [319,
с
. 11].
Термин
фикх
,
который
первоначально
использовался
для
обозначения
мусульманско
-
правовой
доктрины
,
спал
применяться
и
в
«
отношении
самого
мусульманского
права
в
объективном
смысле
.
Важно
при
этом
иметь
в
виду
,
что
с
наступлением
«
периода
традиции
»
решения
муджтахидов
,
которые
ранее
выносились
по
конкретным
делам
,
приобрели
характер
своего
рода
судебных
прецедентов
,
т
.
е
.
стали
правовыми
нормами
.
Превращению
индивидуальных
предписаний
правоведов
в
нормы
мусульманского
права
в
значительной
мере
способствовало
и
санкционирование
доктрины
государством
,
которое
выражалось
в
назначении
судей
и
наложении
на
них
обязанности
рассматривать
и
решать
дела
на
основании
учения
,
определенной
школы
.
Так
,
в
начале
XVI
в
.
султан
Селим
I
издал
указ
о
применении
судьями
и
муфтиями
Османской
империи
только
выводов
ханифитского
толка
.
Доктринальная
разработка
мусульманского
права
,
затрудняя
его
систематизацию
,
вместе
с
тем
придавала
ему
извест
-
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
71
ную
гибкость
,
возможность
развиваться
.
Причем
роль
ученых
-
юристов
в
этом
процессе
исторически
постепенно
возрастала
:
если
на
ранних
ступенях
своего
становления
мусульманско
-
правовая
доктрина
в
основном
занималась
поисками
конкретных
правил
поведения
на
основе
толкования
Корана
и
сунны
,
а
затем
приступила
к
строгой
систематизации
рациональных
приемов
«
извлечения
»
из
них
новых
правовых
норм
,
то
по
мере
усиления
неопределенности
и
запутанности
выводов
многочисленных
толков
и
необходимости
регулировать
вновь
возникающие
общественные
отношения
,
она
сосредоточила
свои
основные
усилия
на
разработке
методологической
и
общетеоретической
основы
мусульманского
права
.
Такая
необходимость
была
связана
с
там
,
что
различные
школы
-
толки
при
общности
отправных
позиций
формулировали
несовпадающие
нормы
при
решении
сходных
вопросов
.
Однако
даже
на
уровне
одной
школы
сосуществуют
самые
разнообразные
,
порой
взаимоисключающие
правила
поведения
.
Такое
положение
сложилась
как
закономерный
итог
исторической
эволюции
фикха
и
отражало
характер
его
источников
.
Дело
в
том
,
что
развитие
мусульманского
права
не
шло
по
пути
формулирования
общих
абстрактных
норм
,
последовательной
замены
одних
правил
поведения
другими
или
же
придания
общеобязательной
силы
конкретным
судебным
решениям
.
Особенностью
структуры
мусульманского
права
является
то
,
что
осе
выводы
одной
школы
,
содержащиеся
в
канонизированных
трудах
юристов
,
признаются
в
равной
степени
действительными
,
хота
и
могут
противоречить
друг
другу
.
Прямая
отмена
пережиточных
норм
,
пусть
даже
не
соответствующих
новым
общественным
потребностям
,
теоретически
не
допускалась
в
рамках
«
религиозно
-
правовой
»
системы
.
В
этих
условиях
со
временем
мусульманское
право
превратилось
в
собрание
огромного
множества
возникших
в
различных
исторических
ситуациях
разнообразных
норм
,
в
большинстве
случаев
формально
не
определенных
.
Причем
все
положения
данного
толка
были
обязательны
для
судей
и
муфтиев
,
задача
которых
заключалась
в
выборе
нужной
нормы
,
находя
из
«
условий
,
места
и
времени
».
Поэтому
даже
официальное
санкционирование
государством
выводов
определенной
правовой
школы
не
означало
установления
системы
формально
определенных
,
единообразных
норм
.
Мусульманское
право
давало
широкий
простор
для
судейского
выбора
.
Не
случайно
вплоть
до
настоящего
времени
при
закреплении
его
норм
в
современном
законодательстве