ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2020
Просмотров: 5773
Скачиваний: 3
№
9—10,
с
.612]).
Согласно
марокканскому
,
кувейтскому
и
ливийскому
законодательству
,
при
отсутствии
нормы
в
законе
действуют
выводы
маликитского
толка
(
поскольку
в
Кувейте
право
«
личного
статуса
»
в
значительной
степени
некодифицированно
,
то
данное
положение
означает
признание
мусульманско
-
правовой
доктрины
ведущим
источником
этой
отрасли
права
),
а
сомалийский
семейный
кодекс
обязывает
судью
прибегать
к
нормам
шафиитской
школы
мусульманского
права
.
В
соответствии
с
конституцией
Ирана
(
ст
. 12)
отношения
«
личного
статуса
»
последователей
каждого
из
толков
ислама
регламентируются
нормами
,
принятыми
соответствующей
школой
фикха
.
В
отдельных
странах
допускается
субсидиарное
использование
мусульманского
права
в
случае
пробельности
любых
государственных
нормативно
-
правовых
актов
,
а
не
только
законодательства
о
«
личном
статусе
».
Например
,
в
Саудовской
Аравии
постановления
верховного
судебного
органа
от
1928
и
1930
гг
.
не
только
обязывают
судей
следовать
в
их
решениях
выводам
ханбалитского
толка
,
но
и
перечисляют
произведения
муджтахидов
,
в
которых
эти
нормы
сформулированы
.
В
соот
-
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
76
ветствии
со
ст
. 167
конституции
Ирана
,
если
судья
не
находит
нужной
нормы
в
законе
,
он
применяет
положения
авторитетных
произведений
и
фетв
муджтахидов
.
В
Ливии
в
случае
молчания
законодательства
также
применяются
выводы
мусульманско
-
правовой
доктрины
различных
толков
.
Законодательство
отдельных
стран
предусматривает
возможность
применения
в
случае
молчания
закона
не
выводов
определенного
толка
мусульманского
права
,
а
его
основных
принципов
.
Подобное
положение
закреплено
,
например
,
в
первых
статьях
гражданских
кодексов
Египта
,
Сирии
,
Ирака
,
Ливии
и
Алжира
,
а
также
в
семейном
законодательстве
Ирака
и
НДРЙ
.
Причем
,
поскольку
сами
гражданские
кодексы
закрепили
ряд
мусульманско
-
правовых
норм
,
то
при
их
толковании
следует
обращаться
к
соответствующим
произведениям
авторитетных
мусульманских
юристов
(
см
. [331,
ч
. 2,
с
247; 659, 1971,
№
76,
с
. 83]).
Ст
. 153
конституции
ЙАР
1970
г
.
и
закон
о
судоустройстве
Бахрейна
гласят
,
что
если
«
судья
не
находит
нужной
нормы
в
законе
,
то
он
должен
обратиться
к
общим
принципам
мусульманского
права
.
Однако
и
в
этом
случае
,
как
отмечают
арабские
последователи
,
речь
идет
опять
-
таки
о
мусульманско
-
правовой
доктрине
,
хотя
и
не
ограниченной
определенным
толком
.
Иначе
говоря
,
судье
предоставляется
право
искать
нужное
правило
поведения
в
произведениях
последователей
той
школы
,
которая
кажется
ему
более
подходящей
в
каждом
конкретном
случае
(
см
.,
например
, [331.
ч
. 2,
с
244—248; 367,
с
. 84—88]).
В
целом
,
однако
,
в
современных
правовых
системах
рассматриваемых
стран
нормы
мусульманского
права
сравнительно
редко
выступают
в
традиционной
форме
доктрины
.
Как
правило
,
они
закрепляются
в
статьях
законодательства
,
принимаемого
компетентными
органами
государства
.
В
этой
связи
нуждается
в
уточнении
положение
,
высказанное
чехословацким
ученым
В
.
Кнаппом
о
том
,
что
«
мусульманское
право
в
своем
нынешнем
виде
(
курсив
наш
.—
Л
.
С
)
является
в
основном
доктринальным
» [198,
с
. 233].
В
настоящее
время
доктрина
остается
главным
источником
действующего
мусульманского
права
лишь
в
немногих
странах
(
Саудовская
Аравия
,
Оман
,
некоторые
княжества
Персидского
залива
).
В
большинстве
же
случаев
она
потеряла
значение
самостоятельного
юридического
источника
,
в
качестве
которого
формально
выступает
нормативно
-
правовой
акт
.
Это
,
естественно
,
не
означает
,
что
можно
вообще
игнорировать
влияние
на
содержание
этих
актов
мусульманско
-
правовой
доктрины
.
Ведь
при
подготовке
такого
законодательства
широко
используются
общепризнанные
труды
мусульманских
правоведов
(
в
объяснительной
записке
к
сирийскому
закону
о
«
личном
статусе
»,
например
,
специально
подчеркивалось
,
что
при
его
составлении
учитывались
выводы
,
сформулированные
в
произведении
Мухаммада
Кадри
-
паши
).
Иными
словами
,
если
значе
-
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
77
ние
мусульманско
-
правовой
доктрины
как
формального
источника
права
падает
,
то
ее
роль
в
качестве
неформального
элемента
правообразования
растет
.
Этому
в
немалой
степени
способствует
то
обстоятельство
,
что
конституции
многих
указанных
стран
гласят
,
что
мусульманское
право
или
его
принципы
являются
основным
источником
законодательства
.
Об
этом
говорилось
,
например
,
в
Основном
законе
Хиджаза
1926
г
.
и
конституции
Афганистана
1931
г
.
Затем
указанное
положение
было
воспринято
сирийской
конституцией
1950
г
.
и
основным
законом
Кувейта
1962
г
.
В
начале
70-
х
гадов
признание
мусульманского
права
или
его
принципов
в
качестве
основного
источника
законодательства
было
закреплено
в
новых
или
впервые
принятых
конституциях
семи
арабских
стран
(
Бахрейн
,
ОАЭ
,
Катар
,
Сирия
и
др
.).
Причем
практика
включения
подобной
нормы
в
основные
законы
неуклонно
расширяется
оно
,
в
частности
,
было
предусмотрено
в
конституциях
Пакистана
1973
г
.
и
Ирана
1979
г
.
Можно
обоснованно
полагать
,
что
под
мусульманским
правом
здесь
подразумевается
доктрина
,
сформулировавшая
подавляющее
большинство
его
конкретных
норм
и
все
без
исключения
общие
принципы
(
интересно
,
что
в
сирийской
конституции
применяется
термин
фикх
).
Этот
вывод
подтверждается
анализом
конституции
Ирана
(
ст
. 12, 95),
предусматривающей
соответствие
всех
законов
страны
не
просто
мусульманскому
праву
,
а
его
джафаритскому
толку
(
афганская
конституция
1931
г
.
гласила
,
что
источником
законодательства
является
ханифитский
толк
фикха
).
Естественно
,
речь
в
данном
случае
идет
не
о
признании
мусульманско
-
правовой
доктрины
в
качестве
формального
источника
,
а
об
ориентации
законодателя
на
закрепление
ее
выводов
в
позитивном
праве
.
Следует
подчеркнуть
,
что
практика
включения
во
вновь
принимаемое
законодательство
норм
,
имеющих
мусульманско
-
правовое
происхождение
,
в
последние
годы
все
более
расширяется
.
Достаточно
указать
на
навое
иранское
законодательство
,
ориентирующееся
на
положения
джафаритского
толка
,
пакистанские
законы
о
закате
и
запрете
ростовщичества
,
целый
ряда
законов
,
подготовленных
в
ЙАР
специально
созданной
Комиссией
по
кодификации
норм
мусульманского
права
,
уголовное
законодательство
Ливии
и
Мавритании
,
нацеленное
на
возрождение
ряда
норм
деликтного
мусульманского
права
.
Характерно
в
этом
отношении
также
многозначительное
изменение
,
внесенное
в
мае
1980
г
.
в
конституцию
Египта
,
в
соответствии
с
которым
принципы
мусульманского
права
признаются
не
одним
из
ведущих
,
а
основным
источником
законодательства
.
Во
исполнение
данного
конституционного
положения
на
рассмотрение
Народного
собрания
страны
уже
внесены
проекты
ряда
законов
,
основанных
на
кодификации
выводов
мусульманско
-
правовой
доктрины
.
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
78
Усиление
влияния
ислама
на
правовое
развитие
ряда
стран
Востока
в
последние
годы
объективно
ведет
к
возрастанию
роли
мусульманско
-
правовой
доктрины
в
подготовке
вновь
принимаемых
законов
,
закрепляющих
общие
принципы
и
конкретные
нормы
фикха
,
большинство
из
которых
были
разработаны
мусульманскими
учеными
-
юристами
еще
в
средние
века
.
!
Общая
характеристика
структуры
мусульманского
права
Доктрина
мусульманского
права
как
нормативно
-
юридической
системы
социального
регулирования
складывалась
постепенно
,
усложняясь
и
приобретая
дополнительные
характерные
черты
.
Новыми
элементами
постоянно
обобщалась
и
структура
права
.
Мусульманские
юристы
единодушно
выделяют
в
составе
мусульманского
права
две
группы
тесно
взаимосвязанных
и
взаимозависимых
норм
.
Первую
составляют
юридические
предписания
Корана
и
сунны
(
считается
,
что
эти
нормы
имеют
непосредственно
«
божественное
»
происхождение
)
и
вторую
—
нормы
,
сформулированные
мусульманско
-
правовой
доктриной
на
основе
других
,
«
рациональных
»,
источников
,
прежде
всего
единогласного
мнения
наиболее
авторитетных
правоведов
—
муджтахидов
,
или
факихов
(
иджма
)
и
умозаключения
по
аналогии
(
кийас
)
(
см
. [340,
с
. 7, 455,
с
. 202]).
В
качестве
основополагающих
рассматриваются
нормы
первой
группы
,
особенно
те
,
которые
зафиксированы
в
Коране
.
Не
случайно
отдельные
исследователи
полагают
,
что
истинные
нормы
мусульманского
права
содержатся
лишь
в
Коране
и
сунне
,
а
правила
поведения
,
основанные
на
других
источниках
,
лишь
дополняют
их
,
но
не
включаются
в
шариат
в
собственном
смысле
(
см
,
например
, [267,
с
. 10—
11, 12
и
сл
., 343,
с
. 38, 57, 65—66, 435,
с
. 155 437,
с
. 34]).
Однако
большинство
авторов
признают
«
действительными
»
нормы
,
сформулированные
на
основе
всех
источников
,
хотя
и
отдают
очевидное
предпочтение
положениям
Корана
и
сунны
(
см
.,
например
, [430,
с
. 7, 467]).
Следует
,
однако
,
иметь
в
виду
,
что
,
если
в
Коране
,
а
также
в
развивающей
и
дополняющей
его
сунне
имеются
все
без
исключения
правила
религиозного
культа
,
то
в
сфере
нормативной
регламентации
отношений
между
людьми
эти
источники
содержат
весьма
скромную
часть
предписаний
.
По
степени
определенности
,
согласно
мусульманской
доктрине
,
все
нормы
Корана
и
сунны
делятся
на
две
категории
.
К
первой
относятся
абсолютно
точные
и
не
допускающие
различных
толкований
установления
,
среди
которых
значатся
все
правила
религиозного
культа
и
некоторые
нормы
,
регулирующие
взаимоотношения
людей
.
Данная
категория
норм
не
допускает
иджжхада
,
представляет
собой
понятные
и
однозначные
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
79
правила
поведения
,
которые
могут
непосредственно
и
единообразно
применяться
на
практике
(
см
.,
например
, [331,
ч
. 2,
с
. 29; 343,
с
. 50—51; 451,
с
. 11; 468,
с
. 52;
481,
с
. 371]).
Причем
если
конкретные
правила
исполнения
религиозных
обязанностей
(
мусульмане
должны
(
воспринимать
как
божественное
откровение
,
смысл
которого
им
не
дано
понять
,
то
конкретные
нормы
взаимоотношений
между
людьми
в
о
многих
случаях
могут
быть
рационально
объяснены
(
такая
концепция
,
как
будет
показано
,
позволяла
,
по
существу
,
отказываться
от
применения
данных
норм
в
пользу
других
) (
см
.,
например
, [411,
с
. 611).
Вторую
разновидность
составляют
отвлеченные
и
недостаточно
ясные
предписания
,
не
только
допускающие
различное
понимание
их
смысла
,
но
и
предполагающие
конкретизацию
в
разнообразных
правилах
поведения
на
основе
иджтихада
,
в
результате
которого
правоведы
-
муджтахиды
могут
прийти
к
несовпадающим
выводам
.
Без
подобной
конкретизации
эти
расплывчатые
и
многозначные
предписания
вообще
не
могут
быть
применены
для
оценки
поведения
людей
и
нормативно
регулировать
общественные
отношения
.
В