ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2020
Просмотров: 5784
Скачиваний: 3
сохраняется
возможность
выбирать
из
множества
противоречивых
.
предписаний
те
,
которые
наилучшим
образом
отвечают
интересам
социально
-
политических
сил
,
стоящих
у
власти
в
той
или
иной
мусульманской
стране
.
Таким
образом
,
фактический
плюрализм
школ
дополнялся
неопределенностью
самих
толков
и
наглядно
проявлялся
в
невозможности
заранее
предсказать
выбор
среди
множества
про
-
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
72
тиворечивых
норм
.
Разобраться
в
многочисленных
вьюодах
той
или
иной
школы
и
отыскать
нужное
правило
стоило
труда
даже
наиболее
авторитетным
мусульманским
судьям
и
муфтиям
.
В
этих
условиях
на
передний
план
закономерно
стала
выдвигаться
общетеоретическая
основа
мусульманского
права
.
Такой
вывод
подтверждается
,
например
,
широким
использованием
мусульманскими
правоведами
в
средние
века
обычаев
,
категории
«
интереса
»
и
юридических
стратагем
для
приспособления
мусульманского
права
к
постоянно
изменяющимся
социальным
условиям
.
Но
наиболее
заметным
в
этой
области
достижением
явилось
формулирование
принципов
правового
регулирования
,
своего
рода
«
общей
части
»
мусульманского
права
,
которая
рассматривалась
как
исходный
пункт
при
применении
любой
конкретной
правовой
нормы
.
Современные
мусульманские
исследователи
отмечают
,
что
такие
общие
принципы
не
содержатся
в
каких
-
либо
определенных
стихах
Корана
или
преданиях
,
а
были
выработаны
правоведами
на
основе
толкования
всех
источников
мусульманского
права
и
анализа
практики
его
конкретных
норм
(
см
,
например
, [332,
ч
1,
с
. 185]).
Иначе
говоря
,
если
вначале
мусульманские
юристы
конкретизировали
отвлеченные
религиозно
-
нравственные
ориентиры
Корана
и
сунны
в
индивидуально
-
нормативных
решениях
правового
характера
(
наряду
с
«
применением
конкретных
норм
,
закрепленных
этими
источниками
),
то
позднее
в
связи
с
необходимостью
дальнейшего
совершенствования
механизма
реализации
мусульманского
права
на
основе
толкования
его
казуальных
предписаний
они
сформулировали
общие
юридические
принципы
этой
правовой
системы
.
Не
случайно
первоначально
это
делалось
с
единственной
целью
лучшего
понимания
норм
мусульманского
права
и
,
главное
,
выбора
наиболее
подходящих
для
конкретных
дел
решений
из
богатого
арсенала
противоречивых
правил
(
см
. [331,
ч
. 2,
с
. 1184—185, 229; 343,
с
. 290; 468,
с
. 48—49; 469,
с
. 199—222; 471,
с
. 54—
56]).
Вполне
понятно
поэтому
,
что
такие
принципы
в
целом
были
едины
для
всех
толков
.
Их
появление
явилось
кульминационным
моментом
в
развитии
теории
и
практики
мусульманского
права
.
С
этого
времени
в
его
структуре
произошли
заметные
изменения
:
особое
место
в
ней
заняли
нормы
-
принципы
,
которые
стали
рассматриваться
доктриной
как
такой
элемент
системы
мусульманского
права
,
который
стоит
выше
любой
из
его
отраслей
.
Например
,
в
отличие
от
обычных
норм
,
сформулированных
муджтахидами
,
и
даже
отдельных
положений
Корана
и
сунны
,
данные
принципы
,
также
являющиеся
результатом
иджтихада
,
не
могут
быть
пересмотрены
.
Все
это
подтверждает
вывод
о
том
,
что
основным
источником
мусульманского
права
выступала
доктрина
.
Ведь
,
если
часть
конкретных
норм
и
была
закреплена
в
Коране
и
сунне
,
то
принципы
,
составляющие
его
самую
стабильную
часть
,
были
выработаны
учеными
-
юристами
.
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
73
Следует
,
однако
,
иметь
в
виду
,
что
в
средние
века
доктрина
являлась
ведущим
,
но
не
единственным
источником
мусульманского
права
.
Согласно
мусульманско
-
правовой
теории
,
высшие
государственные
органы
могли
пользоваться
ограниченными
законодательными
полномочиями
по
вопросам
,
не
урегулированным
Коранам
и
сунной
.
Такая
нормотворческая
практика
халифов
и
султанов
получала
название
«
правовой
политики
».
Изданные
на
ее
основе
нормативные
акты
после
одобрения
верховньим
муфтием
(
шейх
уль
-
исламом
в
Османской
империи
),
если
они
не
противоречили
общим
положениям
шариата
,
включались
в
состав
мусульманского
права
.
Фактически
многие
такие
акты
закрепляли
уже
сформулированные
ранее
правоведами
нормы
,
либо
вводили
новые
.
Но
в
любом
случае
они
становились
источником
мусульманского
права
наряду
с
доктриной
.
К
актам
«
правовой
политики
»
примыкали
и
нормативные
решения
верховного
муфтия
,
который
включался
в
структуру
высших
органов
мусульманского
государства
.
Его
фетвы
также
являлись
источниками
отдельных
норм
фикха
.
Начиная
соавтором
половины
XIX
в
.,
в
положении
мусульманского
права
в
целом
и
его
источников
произошли
серьезные
изменения
.
Они
были
связаны
прежде
всего
с
тем
,
что
в
правовых
системах
наиболее
развитых
мусульманских
стран
фикх
постепенно
уступил
ведущие
позиции
законодательству
,
основанному
на
рецепции
западноевропейских
образцов
.
Наряду
с
этим
существенное
влияние
на
соотношение
источников
«
мусульманского
права
оказала
проведенная
в
1869—
1877
гг
.
кодификация
ряда
его
отраслей
и
институтов
«
путем
издания
Маджаллы
(
текст
см
. [26]) —
своего
рода
гражданского
и
процессуального
кодекса
Османской
империи
,
который
действовал
в
ряде
арабских
стран
до
середины
XX
в
.
в
Ливане
,
Иордании
и
Кувейте
отдельные
его
нормы
(
продолжают
применяться
и
в
настоящее
время
).
Маджалла
явилась
первым
и
пока
единственным
актом
,
закрепившим
в
широких
масштабах
нормы
мусульманского
права
в
виде
государственного
закона
.
При
его
подготовке
за
основу
были
взяты
известные
произведения
представителей
ханифитской
школы
мусульманского
права
,
в
частности
Ибн
Нуджайма
и
Абу
Сайда
ал
-
Хадеми
.
Такой
выбор
не
был
случайным
,
поскольку
,
начиная
с
XVI
в
.,
данный
толк
являлся
официальным
в
Османской
империи
.
Для
соотношения
источников
действующего
мусульманского
права
,
сложившегося
с
изданием
Маджаллы
,
особое
значение
имели
две
статьи
кодекса
:
ст
. 14
запрещала
иджтихад
по
вопросам
,
с
достаточной
полнотой
урегулированным
нормами
закона
,
а
ст
. 1801
предусматривала
,
что
если
имеется
распоряжение
султана
о
применении
по
какому
-
либо
вопросу
выводов
определенного
толка
мусульманского
права
«
как
наиболее
соответствующего
времени
и
интересам
народа
»,
то
судья
не
вправе
решать
дело
по
иному
толку
.
Иначе
говоря
,
подчеркивался
обяза
-
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
74
тельный
характер
этого
закона
для
всех
правоприменительных
органов
(
известно
,
что
в
средние
века
кади
нередко
игнорировали
указы
султана
).
Лишь
в
случае
его
молчания
судам
разрешалась
прибегать
к
выводам
хаеифитской
мусульманско
-
правовой
доктрины
[491,
с
. 19, 90].
В
этой
связи
подчеркнем
,
что
Маджалла
не
касалась
семейных
отношений
,
наиболее
подробно
регулируемых
шариатом
,
которые
в
соответствии
с
принципом
свободы
веры
и
«
персонального
права
»
приверженцев
многочисленных
сект
и
толков
продолжали
регулироваться
разными
школами
мусульманского
права
в
традиционной
форме
доктрины
.
Примерно
в
то
же
время
,
когда
вступала
в
силу
Маджалла
,
в
Египте
была
предпринята
серьезная
попытка
кодифицировать
право
«
личного
статуса
»:
крупному
ученому
и
государственному
деятелю
Мухашладу
Кадринпаше
(1821—
1888)
власти
поручили
составить
проект
закона
,
посвященного
данной
области
общественных
отношений
.
Подготовленный
им
в
1875
г
.
доктринальный
вариант
кодекса
представлял
собой
свод
положений
мусульманского
права
ханифитского
толка
относительно
«
личного
статуса
»
и
в
форме
нормативно
-
правового
акта
предусматривал
регулирование
всех
основных
институтов
данной
отрясли
.
Проект
Мухаммада
Кадрипаши
не
был
введен
в
действие
как
официальный
закон
,
но
фактически
применялся
в
Египте
до
20-
х
годов
нынешнего
столетия
,
когда
здесь
появилось
первое
семейное
законодательство
.
В
Тунисе
аналогичную
роль
играл
доктринальный
вариант
семейного
кодекса
,
составленный
в
1899
г
.
Д
.
Сантилланой
,
а
в
Алжире
мусульманские
суды
при
решении
семейных
дел
широко
пользовались
сводом
норм
маликитского
толка
мусульманского
трава
,
подготовленным
в
1916
г
.
М
.
Моранам
.
В
начале
XX
в
.
в
мусульманских
странах
были
приняты
первые
кодифицированные
акты
и
в
сфере
«
личного
статуса
».
В
настоящее
время
л
большинстве
из
них
(
Египет
,
Алжир
,
Сирия
,
Ирак
,
Ливан
,
Тунис
,
Иордания
,
Сомали
и
др
.)
мусульманское
право
сохраняет
за
собой
роль
регулятора
именно
этой
отрасли
,
в
которой
,
как
правило
,
действуют
изданные
государством
нормативно
-
правовые
акты
,
закрепляющие
соответствующие
принципы
и
нормы
фикха
.
Кроме
того
,
основанное
на
рецепции
мусульманско
-
правовых
норм
законодательство
регулирует
здесь
правовой
режим
вакуфного
имущества
,
некоторые
вопросы
правоспособности
,
отдельные
(
виды
сделок
(
например
,
дарение
).
Единичные
нормы
,
имеющие
мусульманское
происхождение
,
включаются
также
в
уголовное
,
гражданское
,
процессуальное
законодательство
.
В
другой
группе
рассматриваемых
стран
(
к
ней
можно
отнести
Саудовскую
Аравию
,
ИАР
,
государства
Персидского
зализа
,
Ливию
,
Иран
,
Пакистан
,
Судан
)
сфера
действия
мусульманского
права
более
значительна
и
нередко
охватывает
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
75
не
только
«
личный
статус
»,
но
и
уголовное
право
и
процесс
,
некоторые
виды
финансово
-
экономических
отношений
и
даже
отдельные
институты
государственного
права
.
В
правовых
системах
некоторых
из
них
(
например
,
Омана
и
отдельных
княжеств
Персидского
залива
)
мусульманское
право
в
форме
доктрины
продолжает
играть
ведущую
роль
,
а
в
других
наблюдается
тенденция
к
включению
его
норм
so
вновь
принимаемое
законодательство
.
Причем
,
если
в
ЙАР
,
начиная
с
середины
70-
х
годов
,
вступил
в
силу
целый
ряд
законов
,
закрепивших
нормы
фикха
,
которые
ранее
применялись
в
форме
доктрины
,
то
для
правовых
систем
Ливии
,
Ирана
,
Пакистана
и
Судана
в
последнее
десятилетие
характерно
усиление
влияния
фикха
,
проявляющееся
в
широком
законодательном
закреплении
мусульманско
-
правовых
норм
в
тех
отраслях
,
где
они
до
этого
не
действовали
.
Такие
серьезные
изменения
в
позиции
мусульманского
права
коснулись
и
его
доктрины
,
статус
которой
в
наши
дни
существенно
отличается
от
традиционного
и
которая
выполняет
различные
функции
в
развитии
правовых
систем
мусульманских
стран
.
Поэтому
современную
мусульманско
-
правовую
доктрину
как
источник
права
следует
рассматривать
в
нескольких
аспектах
.
Прежде
всего
отметим
,
что
в
ряде
случаев
она
продолжает
играть
роль
формального
источника
права
.
Так
,
семейное
право
Египта
,
Сирии
,
Иордании
,
Судана
и
Ливана
предусматривает
,
что
в
случае
молчания
закона
судья
применяет
«
наиболее
предпочтительные
выводы
толка
Абу
Ханифы
» (
интересно
,
что
мусульманские
суды
в
Сирии
со
ссылкой
на
данную
норму
,
как
правило
,
применяют
положения
упоминавшегося
труда
Мухаммада
Кадри
-
паши
[661, 1979,