Файл: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД в доказывании по делам о незаконном обороте наркотиков.pdf

Сопроводительное письмо в данном случае содержит большой обт

ем сведений. В нем раскрываются обстоятельства противоправного дея-
ния, наименование, основания и условия проведения ОРМ, порядок ег
проведения, участники и т.д. Дается ссылка на постановление о проведе-
нии данного ОРМ с отметкой о том, что оно вынесено в одном экземпляр
и находится в ДОУ. То жехамое и в отношении постановления о пред-

ставлении результатов ОРД следователю (п. 17 Инструкции). В отноше-

нии остальных - по нашей классификации (гл. 2.3) «не обязательных д;
приобщения» (2) и «факультативных» (3) документов - в сопроводител!

ном письме также делается отметка о том, что они находятся в ДОУ, щ

скольку содержащиеся там сведения составляют государственную тайну

могут быть представлены суду по его инициативе в соответствии со ст. 1<
Закона "О государственной тайне" и в порядке п. 9 Инструкции.

Изучение соответствующих уголовных дел после их рассмотрения

суде, позволило установить, что в тех редких случаях, когда суд по хода-
тайству стороны защиты принимал решение об исследовании в закрытои
судебном заседании соответствующих материалов ДОУ, государственны!
обвинитель при помощи прокурора, надзирающего за ОРД, обеспечивал
представление и непосредственное исследование судом этих документов.
Кроме того, нельзя забывать, что упсмль} гая Инструкция от 13 мая 1998
г. регламентирует порядок представления результатов ОРД не только ор-
гану дознания, следователю, но и в суд.

Доводы, которыми руководствуются работники, применяющие та-

кой «бездокументный» подход, станут очевидными после рассмотрения

типичных ошибок представителей стороны обвинения (См. далее - ошиб-

ки 1-16, гл. 4).

Основная суть этих доводов очевидна: подлинники оперативж

служебных документов, которые приобщаются к материалам уголовно!
дела, будут затем изучены и откопированы стороной защиты в порядке ст.
217 УПК РФ. Любые отступления от требований законодательства об OPJ

и других норм, в том числе ошибки в тексте, опечатки в наименовании,
недочеты по форме и структуре этих документов будут использованы crt

роной защиты с целью признания недопустимыми соответствующих дока-
зательств (ст. 50 ч. 2 Конституции РФ, 75 УПК РФ). Жалобы и ходатайст-

ва защитников по этому поводу воспринимаются судами, как правило, до-
вольно благосклонно. Они попадают, так сказать, в «благоприятную сре-

ду», поскольку всем известно, насколько сильно предубеждение судей, да

и большинства юристов, к результатам оперативно-розыскной деятельно-
сти.

20

3.4. На каком основании, и в каком порядке изымать наркотиче-

ские средства, деньги и другие предметы?

Изучение правоприменительной практики различных регионов пока-

зывает, что одной из самых злободневных проблем становится вопрос о

правовых основаниях и порядке изъятия наркотических средств, помечен-
ных денег и других предметов у граждан, в помещениях, транспортных

средствах и т.п., особенно до возбуждения уголовного дела Судебная

практика демонстрирует целую «волну» оправдательных приговоров со

ссылкой на неправомерные действия должностных лиц, проводивших

«изъятие», «досмотр» и тому подобные, крайне важные для целей доказы-
вания, и конфликтные действия.

Не пытаясь сделать невозможное - дать единую инструкцию, «пана-

цею» для всех возможных ситуаций, перечислим те правомерные, на наш
взгляд, способы, которые используются в разных регионах и которые, на
наш взгляд, при правильном применении не противоречат требованиям

законодательства. Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и до-

кументов, в том числе, наркотических средств и помеченных денежных

купюр, может производиться в рамках следственных действий и ОРМ:

1) осмотра места происшествия;

 Это следственное действие, как

известно, в случаях, не терпящих отлагательства, можно провести до воз-
буждения дела в порядке, предусмотренном ст. 176, 177 УПК РФ. Вопреки

распространенной практике считаем, что наркотики, деньги и иные пред-

меты в рамках осмотра места происшествия допустимо изымать только на
открытом месте (на столе, на полу, на земле и т.п.), а не из карманов нар-
которговца, из закрытого шкафа и т.п. В данном случае производится

подмена обыска осмотром, что, на наш взгляд, недопустимо.

2)

 освидетельствования;

 Это следственное действие, по мнению

большинства ученых и практических работников, может быть проведено

до возбуждения уголовного дела

34

 в порядке, предусмотренном ст. 179

УПК РФ. Освидетельствование может быть произведено и без согласия

освидетельствуемого, с одновременным осмотром его одежды и обуви

35

.

3) «просто» в рамках проверочной закупки со ссылкой в документах

на п. 1 ч. 1 ст.

 15

 Закона об ОРД.

 Эта норма дает право органам, осуще-

ствляющим ОРД

 производить при проведении ОРМ изъятие предме-

тов, материалов н сообщений

36

,

 а также прерывать предоставление услуг

связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью

лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или эко-

14

 Среди некоторых ученых и в ряде регионов распространено мнение о том, что редакция ч

4 ст 144 УПК допускает проведение освидетельствования до получения согласия на возбуж-
дение дела, но после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела

" Торбин Ю Г Теория и практика освидетельствования - СПб , 2004 - С 21, 30-33
'

6

См Приложение 1, образец документа № 5 Последние абзацы

21

логической безопасности РФ. Вопрос о том, ограничивает ли условие «...

в случае возникновения непосредственной угрозы...» право на «изъятие
предметов...» является дискуссионным в науке и весьма затруднительным

в практике. Наше мнение: субъекты ОРД вправе изымать предметы без

оглядки на данное условие. Последнее относится лишь к случаям «преры-

вания предоставления услуг связи» ;

4) специального вида ОРМ -

 «сбор образцов для сравнительного

исследования»

 (п. 3 ч. I

 ст.

 6 Закона об ОРД): и др. Практика изъятия

предмета преступления со ссылкой на данную норму не является широко

распространенной и рекомендуемой. Но она встречается в отдельных ре-

гионах. Практические работники ссылаются при этом на то обстоятельст-

во, что понятия «сбор» и «образцы для сравнительного исследования» в

законодательстве четко не определены, а, например, изъятые деньги в
дальнейшем подлежат сравнению с теми, что переписаны и помечены в

начале проверочной закупки.

5) Любой гражданин («покупатель», наркосбыгчик и др.), в любой

момент

 вправе добровольно выдать

 имеющееся при нем или хранимое

наркотическое средство, любые другие предметы, деньги и т.п. Добро-
вольную выдачу можно оформить в рамках («внутри») любого ОРМ или

следственного действия. Нет правовых препятствий и в отношении со-

ставления отдельного документа, например «акт добровольной выдачи» и

т.п.

6)

 выемки, обыска, личного обыска.

 Эти следственные действия

производятся только после возбуждения уголовного дела в порядке, пре-

дусмотренном ст. 182-184 УПК РФ.

Как видим, до возбуждения уголовного дела изъятие денег, наркоти-

ков и иных предметов возможно только в рамках действий, предусмот-

ренных пунктами 1 - 5 данного перечня. Многие другие, к сожалению,

широко распространенные в практике способы досмотра и изъятия, явля-
ются противозаконными и формируемые таким образом доказательства
признаются недопустимыми. Ввиду особой важности вопроса, его мы рас-

смотрим отдельно (гл. 4, ошибка 7).

3.5. Несколько слов об административной деятельности по борь-

бе с незаконным оборотом наркотиков.

Немного выходя за пределы заявленной в данном пособии темы, все-

таки он метим, что в рамках

 административной деятельности

 (но уже то-

гда не оперативно-розыскной), осуществляемой на основаниях и в поряд-

11

 Иную

 точку

 зрения см , например Корененский

 Ю

 В

 , Токарева М h Использование

 ре-

зультатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам

 Методи-

ческое

 пособие

 —

 М

 , 2000 - С 64

22

ке, предусмотренном КоАП РФ, уполномоченные субъекты также вправе

производить досмотр и изъятие.

Так, частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ предусмотрены такие меры

обеспечения производства по делу об административном правонарушении

как: 1) доставление; 2) административное задержание; 3)

 личный дос-

мотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства,

 находящихся

при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу поме-
щений, территорий, находящихся там вещей и документов; 4)

 изъятие

вещей и документов; и др.

Статья 27.7. дает право уполномоченным должностным лицам про-

водить указанные виды досмотра в случае необходимости

 в целях

 обна-

ружения

 орудий совершения либо предметов административного

правонарушения

 в присутствии двух понятых. Имеются и дополнитель-

ные условия: «Личный досмотр производится лицом одного пола с дос-
матриваемым в присутствии двух понятых того же пола» (ч. 3). Вместе с

тем, в исключительных случаях при наличии достаточных оснований по-
лагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы,

используемые в качестве оружия, личный досмотр, досмотр вещей, нахо-

дящихся при физическом лице, могут быть ос; щестелены без понятых (ч.
4). О досмотре составляется протокол либо делается соответствующая за-

пись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном за-

держании (ч. 6).

Статья 27.10. регулирует основания и порядок

 изъятия

 вещей,

явившихся орудиями совершения или предметами административного
правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу
об административном правонарушении и обнаруженных на месте совер-

шения административного правонарушения либо при осуществлении лич-

ного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и

досмотре транспортного средства. Изъятие также осуществляется в при-

сутствии двух понятых, о чем составляется протокол либо делается соот-

ветствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об адми-
нистративном задержании.

Таким образом, в рамках административной деятельности также мо-

гут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) не только пра-

вонарушений, но и преступлений, доставлены и задержаны лица, произве-

ден их досмотр, изъятие предметов и т.д. Но вряд ли допустимо смешение

оперативно-розыскных и административных процедур (См. ошибка 6, гл.
4).

Если в рамках административной деятельности выявлено, задержано

и/или доставлено лицо, незаконно приобретшее, хранящее, перевозившее,
изготавливающее, перерабатывающее наркотические средства (с г. 6.8
КоАП), и у него оно изъято, то все материалы об административном пра-

23

вонарушении либо передаются для возбуждения уголовного дела (п. 3 ч. 1
ст. 140 УПК РФ), либо изымаются следователем в рамках выемки по воз-
бужденному уголовному делу. Разумеется, о допустимости формируемых

на этой основе доказательств можно говорить лишь в том случае, если

уполномоченные осуществлять административную деятельность должно-
стные лица, как минимум, выполнили все требования КоАП РФ, в том
числе, имели основания для досмотра и изъятия, соблюли вышеуказанные

условия и т.д., поскольку согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ: «При осу-

ществлении правосудия не допускается использование доказательств, по-

лученных с нарушением федерального закона».

24