Файл: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД в доказывании по делам о незаконном обороте наркотиков.pdf

тельством об административных правонарушениях. Иное толкование за-

кона позволит предположить возможность проведения досмотра без поня-

тых, лицами другого пола по отношении к досматриваемому и т.п., то есть

влечет существенное нарушение конституционных прав граждан, гаран-
тий их неприкосновенности.

О правомерных вариантах досмотра и изъятия предметов в ходе про-

ведения ОРМ см. гл. 3.4-3.5.

Ошибка 8 «Провокация преступления»:

 В рамках ОРМ со сторо-

ны «покупателя» допускается провокация преступления, что можно ква-

лифицировать как соучастие в форме подстрекательства к незаконному

сбыту наркотических средств (33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 УК

 РФ).

 Часто только в

суде «всплывает» информация о том, что «покупатель» говорил наркотор-

говцу примерно так: «Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!». Нарко-

торговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем.

Рекомендация 1

 инициатива в сбьгте наркотика всегда должна исходить

от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих

лиц, другими доказательствами. Большим плюсом является наличие ау-

дио- видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и
сбытчиком. Но следователю необходимо проверить совпадает ли фоно-

грамма с данными, зафиксированными на бумажном носителе (стено-

грамма переговоров);

Рекомендация 2-

 о разграничении провокации преступления и правомер-

ного проведения ОРМ см., например, п. 25 Постановление Пленума Вер-
ховного Суда РФ № 6 от 10.02.2000 «О судебной практике по делам о взя-

точничестве и коммерческом подкупе». В частности, Пленум указал, что

не является провокацией взятки проведение предусмотренного законода-

тельством ОРМ в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки.
Это разъяснение Верховного Суда вполне относимо и к проверочным за-

купкам наркотиков.

Ошибка 9: «Нарушен особый порядок».

 В соответствии с Консти-

туцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, теле-

графных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жили-
ща допускается только на основании судебного решения ( ст.23 и 25). Эти
положения конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 Закона об ОРД. К сожале-

нию, не единичны факты:

- прослушивания телефонных переговоров без судебного решения, в ча-
стности, при наличии такого решения не на тот телефонный номер, кото-
рый реально прослушивался;

- прослушивания телефонных переговоров в сроки за пределами установ-

ленных судебным решением,

30

- нарушение 24-ти часового срока уведомления суда и 48-ми часового
срока получения судебного решения «в случаях, не терпящих отлагатель-
ства» (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД);
- получение судебного решения и проведение прослушивания в отноше-
нии лиц. подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, не
относящихся к категории тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые
не могут располагать сведениями об указанных категориях преступлений

(ч. 4 ст. 8). Например, прослушивание проводится в отношении подозре-

ваемых по ч. 1 ст. 228 УК РФ, или оперативными подразделениями не

обосновывается, почему те или иные лица - не подозреваемые (обвиняе-

мые), могут располагать вышеуказанными сведениями;

- оперативное обследование жилых помещений проводится без судебного
решения и/или без согласия проживающих в этом помещении лиц. Часто

недобросовестные оперативные работники сначала проникают в жилище

без согласия проживающего, а уже позднее берут у него «подписку о со-

гласии».

Все эти нарушения закона не только влекут признание недопустимыми

будущих доказательств, но и могут стать основанием для возбуждения
уголовного дела против оперативных работников по признакам преступ-

лений, предусмотренных ст. 137-139, 286 УК РФ и др.

Ошибка

 10:

 «Не обеспечены гарантии неприкосновенности».

 В

отношении таких категорий лиц. как депутаты Государственной Думы и
члены Совета Федерации (ст.98 Конституции РФ); судьи всех уровней (
ст. 122 Конституции РФ), прокуроров или следователей прокуратуры (ст.

42 ФЗ "О прокуратуре РФ») нарушения гарантий неприкосновенности но-

сят единичный характер. Между тем, довольно часто соответствующие

нарушения допускаются в отношении адвокатов. В соответствие с ч. 3 ст.

8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» проведение ОРМ
и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и
служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокат-
ской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
При этом, на наш взгляд, не имеет значения знали ли оперативные работ-
ники, что лицо, в отношении которого осуществляются ОРМ, имеет статус
адвоката. Полученные таким образом сведения, как минимум, «подверга-
ются санкциям ничтожности».

Ошибка 11 «Нет

 постановления о

 представлении»:

 В уголовном

деле и в деле оперативного учета отсутствует

 постановление о представ-

лении

 результатов ОРД следователю

45

 (ч. 3 ст. 11 закона об ОРД). Часто

это постановление по ошибке называют иначе: «постановление о переда-

45

 См Приложение 1, образец доку мента № 6

31

че...», «постановление о направлении результатов ОРД по подследствен-
ности....» и т.п.

Как уже отмечалось в гл. 2.2 -2.4, согласно п. 10 и 17 Инструкции от

13.05.98 это постановление подготавливается в одном экземпляре и при-

общается к материалам дела оперативного учета или соответствующего
номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия
постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Стоит

ли это делать - вопрос тактики обвинения в судебной стадии уголовного

судопроизводства. Нужно помнить, что в последнем варианте постанов-

ление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК РФ и его ко-

пия может остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать
и в отношении постановления о проведении ОРМ, в отношении других

документов (см. гл. 3.3).

Ошибка 12 «Снова о ненадлежащем лице»:

 Названное постанов-

ление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим ли-

цом. Согласно ч. 3 ст. 11 закона об ОРД

 оно подписывается только ру-

ководителем органа, осуществляющего ОРД.

 Разновидности ошибки:

постановление утверждается заместителем начальника, начальником под-
разделения (например, заместителем начальника РОВД - начальником
МОБ, начальником ОБНОН, СБ, ОРЧ я т.п.) и т.п. Эта малозначительное,

казалось бы, нарушение, также как и ошибка 1, имеет фатальный харак-

тер, то есть может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 13 «Нет сопроводительного»:

 К уголовному делу не при-

46

общается сопроводительный документ , подписанный руководителем ор-
гана — субъекта ОРД (п. 10 Инструкции от 13.05.98). Особо отметим, что
в отношении некоторых, а точнее практически всех документов, состав-

ляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования

их приобщения к материалам уголовного дела (см. гл. 2.2 и 2.3). Но в нем
все-таки должен быть сопроводительный документ, прямо предусмотрен-
ный п. 10 Инструкции.

Ошибка 14 «Нет описывающего документа»:

 Для приобщения к

уголовному делу не представляются документы, непосредственно описы-

вающие проведение данного вида ОРМ: акты, справки, рапорты и т.п.
(См. приложение в Инструкции от 13.05.98). Например, в деле имеется:
акг вручения технических средств, денег, и далее уже только протокол
обыска, в рамках которого изымаются помеченные купюры, наркотики и

т.п. В результате собственно все обстоятельства проверочной закупки не

находят своего отражения в документах. А если и оперативные работники

' См Приложение 1, образец документа № 7 и 8

Рекомендуем всемаки наименование «акт», так как отмечено в Приложении к Инструкции

К тому же «протокол» у судей ассоциируется с уголовно-процессуальным документом, к ко-

торым комментируемые не относятся

32

в рамках судебного допроса не могут дать точные и непротиворечивые
показания - сторона обвинения рискует «проиграть дело».

Рекомендация 1:

 всегда, как минимум, составлять документ под назва-

нием «акт проверочной закупки»

48

 и в нем подробно описывать все дейст-

вия, события, обстановку, перечислять участвующих лиц и т.д.

Рекомендация 2:

 Следователям, дознавателям, государственным обви-

нителям необходимо подробно допрашивать лиц, участвовавших а про-
ведении проверочной закупки.

Ошибка 15 «Не оформили изъятые предметы»:

 Изымаемые в рамках

ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио- видеокассеты не оформляют-
ся надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, конси-
стенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подпи-
си участвующих лиц и т.п.)

49

. Это приводит к возражениям со стороны

защиты и сомнениям у суда по поводу относимое™ и достоверности фор-
мируемых доказательств.

Рекомендация:

 Соответствующие предметы необходимо оформлять и

документировать по правилам работы с вещественными доказательства-
ми.

Ошибка 16

 «Нет Приложений»:

 В нарушении п. 15 и 19 Инструкции в

резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД

следователю

50

 не перечисляются подробно подлежащие представлению

конкретные документы. Иногда все-таки учиняется запись «Приложения»,
но далее, либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не
указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «Приложе-
ния» описаны в сопроводительном письме, но не приведены в постанов-

лении.

Рекомендация:

 Лучше оформить все тщательно и в обоих докумен-

тах.

См Приложение 1, образец документа № 2 и 5

' См Приложение 1, образец документа № 6 и 7, последние абзацы

1

 См Приложение 1, образец докумс!гга № 6 и 7

33

5. Актуальные проблемы использования результатов ОРД

в ходе судебного разбирательства

5.1. Мнение об устранимых и неустранимых, существенных и не

существенных нарушениях законодательства.

Изучение массива уголовных дел о незаконном обороте наркотиков

показало, что большая часть допускаемых нарушений закона носит, ус-

ловно говоря, «устранимый» и/или «незначительный» характер. И хотя мы

прекрасно понимаем, насколько может показаться некорректным такое

утверждение с позиции уголовно-процессуального закона и права, все-

таки каждый практикующий юрист уже даже интуитивно понимает, о чем

идет речь. В главе 4 мы привели примеры целого комплекса таких оши-
бок.

Действительно случается, что такие ошибки как:
- неправильное наименование ОРМ: вместо «проверочная закупка» -

«проверочная

 покупка»

 (ошибка 5);

- неточное наименование документов «обязательного характера»:

вместо «постановления о представлении результатов ..,» - «постановле-
нии о

 передаче

 результатов ...». (Ошибка 11);

- неоформление «Приложений» к постановлению о представлении

результатов ОРД (ошибка 16) и т.п. с формальной стороны являются пря-

мыми нарушениями законодательства об ОРД.

Развивая далее мысль с позиции интересов стороны защиты, напри-

мер, для речи в прениях адвоката-защитника., можно прийти к выводу о

том, что поскольку результаты ОРД - это только сведения, полученные в

соответствии с законом об ОРД (ст. 5 п. 36-1 УПК РФ. См. гл. 1.1), то зна-
чит любые, даже «формальные», «незначительные» нарушения этого фе-

дерального закона исключают возможность использования результатов
ОРД в уголовном судопроизводстве. К такому же выводу, увы, приводит и
буквальное толкование ч. 2 сг. 50 Конституции РФ, запрещающей исполь-

зование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Может ли, должен ли представитель стороны обвинения, а затем и

суд, согласится с таким категоричным утверждением, с максимально бук-

вальным толкованием закона?

Прежде чем ответить на этот вопрос сделаем важную оговорку: ав-

тор пособия «профессионально и идеологически» принадлежит к предста-

вителям стороны обвинения. В условиях состязательности уголовного су-
допроизводства и несовершенства законодательства вряд ли имеются ка-

кие-либо правовые, научно-этические или профессионально-этические
препятствия к тому, чтобы ученый излагал собственную принципиальную

позицию, отстаивающую интересы одной из сторон процесса. Безусловно,
если эта позиция, по его мнению, не противоречит общечеловеческой эти-

34