Файл: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД в доказывании по делам о незаконном обороте наркотиков.pdf

4. Типичные ошибки и нарушения законодательства, допускае-

мые при проведении, документировании и представлении результа-

тов ОРД

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются право-

применителями различных регионов при проведении подобных ОРМ:

Ошибка 1: «Ненадлежащее лицо»:

 Постановление о проведении

проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно

ч. 7 ст. 8 закона об ОРД данный вид ОРМ проводится на основании поста-
новления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляюще-

го ОРД. В практике часто это постановление утверждается заместителем

начальника, начальником подразделения (например, заместителем на-

чальника РОВД - начальником МОБ, начальником ОБНОН, СБ,

 ОРЧ

 и

т.п.) и т.п.

Другие разновидности этой ошибки:

-

 документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ (акты,

справки и т.п.) подписывают лица, не уполномоченные к их проведению:

постовые милиционеры, участковые, сотрудники ОМОН, подразделения
охраны и т.п. В статье 13 закона об ОРД дан закрытый перечень органов,
осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Руководители

уполномоченных органов своими приказами определяют перечень под-

разделений, правомочных осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13). Так, актами
МВД РФ участковые милиционеры не отнесены к соответствующим опе-
ративным подразделениям;

- в соответствии с ч. 4 ст. 13 закона об ОРД, органы, ее осуществ-

ляющие, решают определенные настоящим законом задачи исключитель-

но в пределах своих полномочий, установленных соответствующими за-

конодательными актами РФ. По одному из изученных уголовных дел под-
разделения УФСБ проводили комплекс ОРМ по поручению следователя
по уголовному делу, возбужденному по ст. 129 ч. 2 УК РФ - клевета, со-

держащаяся в средствах массовой информации. Между тем, в соответст-

вии со ст. 10 Федерального закона "О федеральной службе безопасности"

от 03.04.1995 N 40-ФЗ (ред. от 22,08,2004) «.. .органы ФСБ осуществляют

ОРМ по выявлению... шпионажа, террористической деятельности... и

других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым

отнесены законом к их ведению... ». В результате данного нарушения за-
кона по жалобе подозреваемого все полученные на основе ОРД доказа-

тельства были признаны недопустимыми.

Подобные нарушения закона имеют фатальный характер и могут по-

влечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 2: «Нет оснований для проведения ОРМ»:

 В названном

постановлении о проведении проверочной закупки не указываются осно-

25

вания для проведения данного ОРМ (ст. 7 закона об ОРД), которые долж-
ны иметь место

 на момент принятия решения о его проведении

 Разно-

видности ошибки: 1) в описательной части постановления указано: «гр-ка

М. занималась сбытом героина». Нет указаний на предусмо!ренные зако-
ном признаки противоправного деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7 закона об ОРД), в

данном случае - указаний на признаки конкретного состава преступления,

предусмотренного особенной частью УК РФ (ст. 228-1 ч. 1 УК РФ); 2) в
ходе судебного разбирательства выясняется, что основания для проведе-

ния ОРМ, то есть сведения о преступлении, появились только в ходе или

даже после проведения проверочной закупки; 3) Оперативный работник в
своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить,
какие сведения, из каких источников и когда им полученные, стали осно-
ванием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет, что решение о

его проведении принято в отсутствие предусмотренных законом основа-
ний; основания появились позднее и т.п.

Рекомендация 1.

 Требовать от оперативных работников описания

соответствующих оснований, как минимум, в следующих документах: в
рапорте о необходимости проведения проверочной закупки; в оиисатель-

38

нои части постановления о ее проведении ; в описательной части поста-
новления о представлении результатов ОРД

39

;

Рекомендация 2.

 Следователям, дознавателям, государственным об-

винителям - необходимо тщательно допрашивать оперативных работни-

ков по вопросу о том, какие из предусмотренных законом оснований

имелись в их распоряжении до

 проведения ОРМ.

 Если вы его об этом не

спросите - спросит квалифицированный защитник в суде. Последствия

предвидеть нетрудно.

Ошибка 3

 «Нет постановления о проведении»:

 Проверочная за-

купка организуется без составления постановления о ее проведении. Ме-
жду тем данный вид ОРМ проводится только на основании постановле-
ния, утвержденного руководи гелем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7

ст. 8 Закона об ОРД).

Рекомендация

 В обязательном порядке выносить соответствующее

постановление; называть его правильно: «Постановление о проведении

40

проверочной закупки» ; подшивать его только в дело оперативного >чета
или, если принято соответствующее решение, и в ДОУ и в уголовное дело.
В первом случае в постановлении о представлении результатов ОРД

41

 и в

18

 См

 Приложение I, образец документов № 1

14

 См Приложение 1

, образец документов № 6

См Приложение

 1, образец документов № 1

 и 4

41

 См Приложение 1,

 образец докуметов№ 6

26

сопроводительном письме

42

 следует указать о том, где находится данное

постановление.

Ошибка 4 «Нужны ли «понятые?»:

 К участию в проверочной за-

купке на разных ее этапах привлекаются лица, которых называют «поня-

тыми». Однако законодательство об ОРД не предусматривает обязатель-

ного участия в проведении ОРМ лиц, поименованных таким образом.

Усугубляя эту ошибку, оперативные работники разъясняют «понятым» их
«права и обязанности», ссылаясь на положения УПК РФ, и делая соответ-

ствующие записи в акте (протоколе). Такого рода правоустановлений за-

конодательство об ОРД также не содержит.

Вместе с тем, в п. 4 и 5 Инструкции «О порядке изъятия из незакон-

ного оборота наркотических средств..,», от 9.11.99 дается указание, что
изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном законом

об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим
внимание, что речь идет только об изъятии, и только наркотиков, психо-

тропных веществ и их прекурсоров. Нет правовых доводов в пользу необ-

ходимости участия «понятых» на других мероприятиях в рамках прове-

рочной закупки (вручение денег, вручение технических средств и т.п.). Но
есть доводы тактические. С одной стороны, участие так называемых «по-

нятых» часто становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На су-

дебном следствии они не являются по вызову, меняют показания или за-
бывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недальновид-

ные оперативные работники используют своих друзей и знакомых, сту-

дентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений
(секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательст-

венной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют. С

другой стороны, грамотная организация их участия часто дает ценные до-

полнительные доказательства.

Рекомендация 1.

 Если все-таки принято решение об участии посто-

ронних лиц в ОРМ, не следует называть их «понятые», лучше

 -

 «незаин-

тересованные лица», «представители общественности», «присутствую-

щие» и т.п. Не следует разъяснять им их, якобы, «нрава», «обязанности»,
предупреждать их «об ответственности» и ссылаться при этом на произ-
вольные статьи УПК РФ, закона об ОРД и т.п. Таких правоустановлений в

законодательстве нет.

См Приложение 1, образец документов № 7 и 8

43

 Документ открытый Полное название Инструкция "О порядке итьягия из незаконного

оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инсфументов и

оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства
и изготовления наркотических средств и психотропных вешеств, а также их учета, хранения,
передачи, использования и уничтожения", утв Приказом МВД РФ N 840, Минюпа РФ N
320, Минздрава РФ N 388, Минэкономики РФ N 472, ГТК РФ N 726, ФСБ РФ N 530, ФПС
РФ N585 or 09 11 1999

27

Рекомендация 2:

 Самым серьезным образом следует отнестись к

подбору «присутствующих граждан». Это должны быть благонадежные,
но, в то же время, незаинтересованные лица, которых следует затем тща-

тельно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки

со стороны защиты воздействовать на них с целью изменения показаний.

Далее следователю, а затем государственному обвинителю, необходимо
лично удостовериться в том. что именно в присутствии этих лиц проводи-

лись юридически значимые действия (изымался наркотик, помеченные
деньги и т.д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересова-

ны.

Ошибка 5: «Не то мероприятие».

 В документах, составляемых по

результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-
розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка»,

14

«контрольная

 закупка» , «закупка наркотиков под контролем» и т.п.

Между тем законом об ОРД (п. 4 ч. I ст. 6) предусмотрено ОРМ с назва-

нием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нару-
шением закона, могущем повлечь признания всех полученных доказа-

тельств недопустимыми.

Ошибка 6 «Смешение процедур»:

 Сначала проводится провероч-

ная закупка наркотических средств, а по ее результатам, при изобличении

наркоторговца составляется протокол об административном правонару-

шении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Рекомендация-

 необходимо четко различать и разграничивать

 опе-

ративно-розыскную

 деятельность, которая проводится с целью выявле-

ния, раскрытия и расследования преступлений, и

 административную

деятельность,

 осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмот-

ренном КоАП РФ. В рамках последней также могут быть обнаружены и
зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений,
доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и
документов и т.д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо

«смешение» оперативно-розыскных и административных процедур. Хотя

нам не встречались дела, по которым данное обстоятельство стало бы ос-

нованием признания доказательств недопустимыми.

И все же проверочная закупка как ОРМ, направленное на выявление

преступления, вряд ли может завершаться документированием админист-
ративного правонарушения. Правда, закон об ОРД позволяет проводить
это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправ-
ного деяния. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной за-
купки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки

Следует обратить внимание, что подобное, противоречащее закону наименование, встре-

чается и в ведомственных НПА, в том числе, и в секретных

28

подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного адми-

нистративного правонарушения (ст. 6.8 КоАП РФ). Однако такого рода
практики мы не встречали.

Ошибка 7 «Незаконные досмотр и изъятие»:

 При документирова-

нии факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у

«покупателя») часто составляются:

- «акт досмотра», «протокол изъятия» и т.п., с необоснованными, на

наш взгляд, ссылками на:

- ст. 11 закона «О милиции»;
- ст. 6 закона об ОРД;

- статьи КоАП (см. гл. 3.5);
- ст. 48 Федерального Закона "О наркотических средствах и психо-

тропных веществах".

- без всяких ссылок.
Между тем, указанное законодательство не содержит соответствую-

щих данному случаю оснований. Например, в законе об ОРД нет такого
вида ОРМ как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 закона.
Пункт 2 ч. 1 ст. И закона «О милиции» (в ред. от 8.12.03) позволяет про-

водить досмотр только в соответствии с законодательством об админист-
ративных; правонарушениях. В предшествующей редакции данной нормы
закона работникам милиции предоставлялось право производить личных

досмотр лиц «... в порядке, установленном федеральным законом». Мно-

гие практические работники толковали эту норму в том значении, что для

личного досмотра достаточно ссылки только на закон «О милиции». Пора

очнуться от этого опасного заблуждения.

Не заслуживает поддержки и довольно распространенная в практике

регионов ссылка на ч. 3 ст. 48 Федерального Закона "О наркотических

средствах и психотропных веществах" (в ред. ФЗ от 30.06.2003 N 86-ФЗ),

которая гласит: «Должностные лица органов по контролю за оборотом
наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел,

таможенных органов, органов федеральной службы безопасности

 при

осуществлении контроля

 за хранением, перевозкой или пересылкой нар-

котических средств, психотропных веществ и их прекурсоров

 вправе

производить досмотр

 граждан, почтовых и багажных отправлений,

транспортных средств и перевозимых грузов

 при наличии достаточных

оснований

 полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевоз-

ка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их
прекурсоров».

Несмотря на то, что в данной норме после слова «досмотр» отсутст-

вует фраза «... в порядке, предусмотренном законодательством РФ...»,
полагаем, что досмотр необходимо осуществлять только в порядке, уста-

новленном уголовно-процессуальным законодательством или законода-

29