Файл: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД в доказывании по делам о незаконном обороте наркотиков.pdf

ке, закону или использует его пробел. Такова правовая и профессионально

этическая основа этого пособия и ряда других работ автора

51

. Между тем

автор осознает, что любое из нижеприведенных мнений носит спорный

характер.

Далее, ответ на поставленный выше вопрос должен включать два

непротиворечащих друг другу тезиса:

- На стадии возбуждения уголовного дела и в ходе его расследования,

максимально активные действия представителей стороны обвинения

должны быть направлены на профилактику, пресечение и устранение по-
добных нарушений и ошибок. Нужно их не только выявлять, но и прогно-
зировать, предвидеть типичные «выпады» стороны защиты. Проще гово-
ря, KOI да еще не поздно что-то предотвратить и устранить, обвинитель

должен во многом мыслить и действовать как добросовестный адвокат;

- В случае если все-таки подобного рода нарушения не были выявлены и

устранены на досудебных стадиях уголовного судопроизводства государ-

ственный обвинитель, тщательно изучив и проанализировав материалы

дела, вправе предложить суду признать допустимым использование в до-

казывании результатов ОРД.

Теперь перечислим некоторые общие аргументы

52

, которые может

использовать сторона обвинения

 в состязательном

 процессе:

1. Недопустимым, согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ являются

все доказательства, полученные с нарушением требования УПК РФ и ино-
го законодательства, в том числе и законодательства об ОРД. Однако бы-

ло бы ошибкой признавать любое нарушение, то есть отступление бук-

вально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, любую

грамматическую, орфографическую, пунктуационную ошибку, опечатку,

пропуск буквы или слова и т.п. таким нарушением, которое ведет к утрате
полученных таким путем сведений качества допустимости. Например,

разве грамматическая ошибка в тексте приговора, в самом наименовании

документа «приговор» (пригявор, приговор и т.п.) должна повлечь безус-
ловную отмену судебного решения?

2. Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полу-

ченные в результате

 не формальных, а сущностных нарушений зако-

нодательства, повлекших реальное нарушение принципов уголовного

судопроизводства, причинившие реальный вред правам и свободам

человека и гражданина.

 Мы также полностью разделяем позицию цело-

го ряда видных ученых-процессуалистов, например, авторов авторитетно-
го комментария УПК РФ под общей редакцией проф. А. В. Смирнова, о

11

 См , например Гармаев Ю П Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопрош-

волстве - М , Изд-во «Экзамен», 2004 30 п л
~ «Частные» аргументы, то есть используемые по конкретным видам ошибок, будут рассмот-
рены в таблице в гл 5 2

35

том, что «речь в ст. 75 речь идет о нарушениях УПК РФ в целом, а не от-

дельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и спосо-

бы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения

отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение

принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении

таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство ис-

пользовано для доказывания в нарушении закона.

Так, например, не предупреждение свидетеля о его праве не давать

показания против себя и своих близких несомненно является весьма серь-

езным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе и объясне-

ниями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность

данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд

вправе признать полученные показания допустимыми доказательствами.

Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нару-

шение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмот-

ренных законом, процессуальное нарушение было нейтрализовано. Нару-

шения, поддающиеся опровержению, следует считать устранимыми, или

опровержимыми»

53

.

По отношению к результатам ОРД устранимыми нарушениями мож-

но признать, например, отсутствие постановления о проведении прове-
рочной закупки или его утверждение «ненадлежащим» лицом (ошибка !,
3). Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что ОРМ

было проведено в целях, предусмотреныых законом и во исполнение его
задач, с соблюдением его принципов (ст. 1, 2 и 3 закона об ОРД), при на-
личии достаточных оснований и соблюдением всех условий (ст. 7 и 8), не
было допущено нарушений прав и свобод человека и гражданина при
осуществлении ОРД (ст. 5), то суд, по ходатайству государственного об-

винителя, на наш взгляд, вправе признать проведение ОРМ законным

54

, а

полученные на его основе доказательства (иные документы, веществен-

ные доказательства, показания свидетелей и др.) допустимыми.

Вместе с тем, такие нарушения законодательства об ОРД, которые

противоречат целям и задачам ОРД, которые привели к реальному нару-
шению принципов ее осуществления, к причинению вреда правам и сво-
бодам граждан - такие нарушения могут повлечь признание результатов
ОРД юридически ничтожными. Такого рода нарушения вряд ли устрани-

мы. Например, если речь идет о нарушении неприкосновенности жилища

вопреки требованиям закона, все полученные в результате ОРМ - обсле-

дования помещений - сведения вряд ли могут быть легализованы в про-

я

 Комментарий к УПК РФ Пскпатейный / под общ ред А В Смирнова - 2-е изд -СПб,

2004 -С 217

^ Разумеется «вправе признать», а не «должен признать» Допустимость доказательств —

предмет спора сторон в процессе

36

цессе, а должностные лица органов - субъектов ОРД, подлежат привлече-

нию к ответственности, предусмотренной законодательством РФ (ч. 10 ст.

5 Закона об ОРД).

3. Кроме того, как уже отмечалось, не все допущенные в рамках ОРД

нарушения (даже неустранимые), являются существенными для решения
вопроса об их использовании в доказывании. Возвращаясь к позиции

А. В. Смирнова, следует согласиться, что, например: «присутствие в зале,

где происходит судебное заседание, лиц, в возрасте до 16 лет, является
процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241 УПК РФ), но несущественным

для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допусти-

мости»

55

. По аналогии толкования, такое нарушение законодательства об

ОРД как отсутствие в уголовном деле и/или в надзорном производстве
прокурора сопроводительного документа (п. 10 Инструкции от 13.05.98 -

ошибка 13) вряд ли должно с необходимостью повлечь признание юриди-
чески ничтожными всех результатов ОРД.

4. В качестве интересного аргумента в пользу допустимости доказа-

тельств, полученных в результате ОРД, но с несущественными наруше-

ниями законодательства об ОРД, приведем позицию известного ученого:

«... Доказательства формируются

 не в

 ходе

 ОРД, а только при осущест-

влении уголовно-процессуальных действий

36

.

 Следовательно, наруше-

ния порядка проведения ОРМ не всегда влек>г недопустимость использо-
вания их результатов в процессе. Например, видеозапись убийства, произ-
веденная отстраненным от работы оперативным сотрудником, может быть

приобщена к делу и служить доказательством. Указанные нормы Консти-

туции (ст. 50 ч. 2 - Ю. Г.) и УПК РФ, прежде всего, предусматривают на-

рушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы»

57

.

5. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5.03.2004 № 1

"О применении судами норм УПК РФ " отмечается: «... Если возникает

необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного

дела, указанных в пунктах  2 - 5 части 1 статьи 237 УПК РФ, а также в дру-

гих случаях, когда в досудебном производстве

 были допущены сущест-

венные нарушения закона, не устранимые

 (здесь и далее выделено

мной -

 Ю Г.)

 в судебном заседании, а устранение таких нарушений не

связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предва-

рительного следствия, судья в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК

"Тмже -С 217

Е А Доля Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельно-

сти

 - М , 1996 -С 36

57

 Калиновский КБ К вопросу об использовании регулыаюв операгивно-розыскной дея-

тельности в качестве доказательссв по уюловным делам '/ Актуальные проблемы борьбы с

преступностью в современных условиях -СПб, 1997 -С 186-189

37

РФ по собственной инициативе или по ходатайству стороны ,.., возвраща-

ет дело прокурору

 для устранения допущенных нарушений».

Далее Верховный Суд указывает: «В тех случаях, когда

 существен-

ное нарушение

 закона, допущенное в досудебной стадии и являющееся

препятствием к рассмотрению уголовного дела, выявлено при судебном
разбирательстве, суд, если он

 не может устранить такое нарушение

 са-

мостоятельно, по ходатайству сторон или по своей инициативе возвраща-

ет дело прокурору для

 устранения указанного нарушения

 при условии,

что оно не будет связано с восполнением неполноты произведенного доз-

нания или предварительного следствия.

Этими руководящими разъяснениями Верховный Суд, на наш

1 58

взгляд, фактически вновь вернулся к разграничению нарушении закона

на существенные и несущественные, устранимые и неустранимые, преду-
сматривая противоположные по своему значению правовые последствия
этих нарушений.

Именно в силу этих пяти доводов мы в гл. 4 и ниже - в гл. 4.2 гово-

рим об ошибках, допускаемых практическими работниками, то есть, не

используем только термин «нарушение закцна». Ошибка - понятие кри-
миналистическое, а не уголовно-процессуальное. Первое несколько шире

второго. Все. что описано в главе 4 и 5.2 можно было бы условно разде-

59

лить на:

- ошибки и нарушения закона, являющиеся устранимыми и/или ко-

торые могут быть признаны судом несущественными (при определенных

фактических обстоятельствах дела, это ошибки 1,3-6,9, 11-16);

- ошибки и нарушения закона, являющиеся неустранимыми и/или

которые не могут быть признаны судом несущественными (при опреде-

ленных обстоятельствах дела, это все остальные ошибки, а также и ошиб-

ки 1,3-6,9, 11-16, если они, по сути, носят существенный и неустранимый
характер).

В первом случае у государственного обвинителя есть шанс добиться

признания полученных на основе ОРД результатов допустимыми доказа-

тельствами. Это вопрос процессуального спора представителей сторон,

победителем в котором становится тот, кто более профессионален, убеди-

телен, тог, кто лучше подготовлен к процессу.

Во втором случае «поражение» стороны обвинения в поединке за

доказательства почти неизбежно или сопряжено с осознанием заведомой

неправосудности принимаемого судебного решения.

5

* Достаточна

 вспомнить

 ст 345 УПК

 РСФСР

 «Существенное

 нарушение уголовно - процес-

суального закона»

54

 Вместе

 с тем жесткое

 разграничение ошибок на

 существенные

 и несущее!венные и тд

было бы некорректным Это вопрос факта, предмет процессуального

 спора

 сторон

38

В первом случае представитель стороны обвинения, на наш взгляд,

обязан принять все допустимые меры к легализации соответствующих до-

казательств, использовать для этою все аргументы, в том числе и предло-

женные здесь В случае «поражения в процессуальном поединке» он мо-
жет нести ответственность за непринятие хотя бы части допустимых мер,
в том числе, перечисленных в главе 5.1 и 5.2. Во втором случае он практи-

чески бессилен и вряд ли может быть привлечен к ответственности. При-
влекать следует тех, кто допустил существенные и неустранимые наруше-

ния закона. Это оперативные работники, дознаватель, следователь. Могут

быть привлечены к ответственности и те, кто обязан был выявить наруше-

ния и добиться их устранения, или должен был принять своевременное
правовое решение. Это следователь, дознаватель, ведомственные руково-

дители, надзирающий прокурор.

5.2. Типичные способы защиты и аргументы стороны обвинения
(таблица).

В прилагаемой ниже таблице в наиболее краткой форме представле-

ны результаты специального изучения уголовных дел, рассмотренных в

суде с постановлением как обвинительных, так и оправдательных приго-
воров.

Особенно тщательно изучались протоколы судебных заседаний, ре-

чи государственных обвинителей, ходатайства адвокатов-защитников.

Выделены типичные аргументы защиты, то есть законные акты противо-

действия уголовному преследованию, а также соответствующие им аргу-

менты и действия государственного обвинителя.

Й0

 Соловьев А Б Доказывание по Уголовно-процессуальному

 кодексу российской

 Федерации

(досудебные стадии) —

 М , 2003 -С 90

39

№

1

Используемые сторо-

ной защиты ошибки и

нарушения закона

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

недопустимыми ре-
зультатов ОРД, по-
скольку они осуществ-

лены до возб> ждения

дела, не процессуаль-

ными способами Ссы-

лаются, в частности, на

ст 89 УПК РФ

Аргументы и действия стороны обвинения

Ар1"ументы защиты не основаны на чаконе П 36-1 ст 5

УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые
получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть если этот за-
кон не нарушен, то результаты ОРД могут быть введены в
процесс

Редакция ст 89 У1 IK РФ, где сказано «В процессе доказы-
вания запрещается использовать результаты оперативно-

розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям,

предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом»,

позволяет от противного сделать вывот, что при соблюде-

нии процессуальной процедуры результаты ОРД в доказы-
вании по уголовным делам использоваться могу!